in temsilci olarak atanması talebine ilişkin olup, mahkemece talep HMK'nın 400 ve devamı maddelerine uygun görülerek yerinde delil tespiti yapılıp, bilirkişi raporu alınmış ve davacıların inşaatın gelmiş olduğu seviye itibari ile yüklenicinin edimini üstlenme talebinin reddine dair verilen karar, yasal süresi içerisinde davacılar tarafından temyiz edilmiştir.Bu davada olayları anlatmak taraflara, olayın hukuki yorumunu yapmak ise mahkemeye aittir. Davacının talebi TBK'nın 113. maddesinde düzenlenen nama ifaya ilişkin olup, delil tespiti hükümlerine göre değerlendirme yapılıp karar verilemez. Mahkemece değişik iş defterine kaydedilerek HMK 400 ve devamı maddeleri delil tespiti hükümlerine göre değerlendirilip hüküm kurulması doğru olmamıştır. O halde mahkemece yapılacak iş, talebin nama ifa niteliğinde olması nedeniyle dosyanın esasa kaydının sağlanıp, yazılı yargılama hükümlerine göre yargılama yapılıp hüküm verilmesinden ibarettir....
Delil tespiti davalının yokluğunda yapıldığı gibi, davalı tarafından delil tespiti dosyasındaki bilirkişi raporuna da itiraz edilmiştir. HUMK'nun 373. (HMK'nun 403) maddesi gereğince, delil tespiti yokluğunda yapılmış olan karşı taraf, delil tespitine itiraz edebilir. İtiraza uğramış olan delil tespiti raporu ise hükme esas alınamaz. Davanın reddini talep eden davalı karşı davacının, “yeniden bilirkişi incelemesine gerek yoktur. Zira mecur yapıldı” şeklindeki beyanları, raporun kabul edildiği anlamına gelmez. O halde davalının rapora itirazları doğrultusunda taraf ve Yargıtay denetimine açık, gerekçeli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yukarıda açıklanan hususlar gözardı edilerek, itiraza uğramış olan tesbit raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER ve GEREKÇE: Taraflar arasındaki dava, Delil Tespiti istemine ilişkindir....
Delil tespiti dosyası kapsamından; davacının 948,00 TL delil tespiti gideri yaptığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacı tarafça yapılan delil tespiti gideri yargılama giderlerine katılmamıştır. Oysa, tespitin yapıldığı ve davanın açıldığı tarih itibariyle uygulanması gereken 22.03.1976 tarih ve 1/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince davanın açılmasından önce, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 368-374. maddeleri uyarınca yapılan delillerin tespitine ilişkin giderler aynı Kanun'un 413-426. maddelerinde yer alan yargılama giderlerinden sayılmaktadır. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 323. maddesinde de geçici hukuki korumalara ilişkin giderlerde yargılama giderleri kapsamında değerlendirilmesi gerekeceğinden delil tespitine ilişkin giderler her halükarda yargılama giderleri içerisinde değerlendirilmelidir. Mahkemece, bu hususun gözden kaçırılması doğru olmamıştır. Kararın yukarıdaki bentte açıklanan nedenle davacı yararına, bozulması gerekir....
Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 27.07.2011 gün ve 2010/22-2011/35 D.İş sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Talep, 1086 Sayılı HUMK'nın 368-374. maddeleri gereğince delil tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece talebin kabulü ile delillerin tespitine ilişkin olarak verilen karar, aleyhine tespit istenen vekilince temyiz edilmiştir. Talep ve karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HUMK'nın 368 ve devamı maddelerinde delil tespiti ve bundan sonra yapılacak işlemler düzenlenmiştir. Sözkonusu Kanun'un 373. maddesinde delillerin tespiti hakkında ileri sürülecek itirazların, delilleri tespit eden hakim tarafından hallolunacağı belirtilmiştir. Aynı Yasa'nın 427. maddesinde delil tespiti sonucu verilen kararlar temyiz edilebilecek kararlar arasında sayılmamıştır....
İş Mahkemelerince ayrı ayrı etkisizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: - K A R A R - Dava, delil tespiti istemine ilişkindir. İstanbul 13. İş Mahkemesince, dava açıldıktan sonra delil tespitinin ancak davanın görüldüğü mahkemeden istenebileceği gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir. Kadıköy 3. İş Mahkemesi ise, uyuşmazlığın iş kazasının meydana geldiği yer olan Kağıthane'nin bağlı olduğu İstanbul İş Mahkemesince görülmesi gerektiğini belirterek yetkisizlik yönünde hüküm kurmuştur. HMK.'nın 401/1 maddesine göre “Henüz dava açılmamış olan hâllerde delil tespiti, esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesinden istenir.”...
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmeyerek reddedilmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 323. maddesi gereğince geçici koruma tedbirlerinden olan delil tespiti için yapılan giderler yargılama giderlerine dahil olup, yargılama giderleri kapsamında değerlendirilip, hüküm altına alınması gerekir. Somut olayda, davacı vekili dava açılmadan önce... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/13 D.iş sayılı dosyasında zararının belirlenmesi için delil tespiti yaptırmış ve davasını yaptırmış olduğu delil tespitine dayandırmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde, delil tespiti için yaptırdığı masraflara da hükmedilmesini talep etmiştir.Mahkemece, dava açmadan önce zararın tespiti için yaptırılan delil tespiti dosyasında yapılan giderlerin yargılama giderleri içerisinde hükmedilmemesi doğru görülmemiştir....
Kural olarak, delil tespiti karşı taraf da hazır olmak üzere ( her iki tarafın huzurunda ) yapılır. Fakat karşı taraf, usulüne uygun biçimde davet edildiği halde, gelmezse delil tespiti gıyabında yapılır. Mahkeme, delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmasına da karar verebilir. Delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmış olması halinde, mahkeme, dilekçeyi ve delil tespiti tutanağı ile varsa bilirkişi raporunun bir suretini derhal karşı tarafa tebliğ etmek zorundadır. Aksi halde, karşı tarafa tebliğ edilmemiş olan delil tespiti tutanağı, davada delil olarak kullanılamaz. Delil tespiti kararı, nihai bir karar olmadığından temyiz edilemez. Fakat karşı taraf, delil tespiti kararı icra edilinceye ( delil tespiti yapılıncaya ) kadar delil tespiti kararına itiraz edebilir. Delil tespiti kararı icra edildikten sonra, hem delil tespiti kararına hem de delil tespiti işlemine itiraz edilebilir....
Bu sebeple mahkemece davalı tarafın yokluğunda yapılan delil tespiti ile alınan ve itiraza uğrayan, yetersiz delil tespiti bilirkişi raporunun hükme esas alınması usul ve yasaya aykırıdır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (AİLE)MAHKEMESİ Taraflar arasındaki kişisel eşyanın tespiti davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, tespit isteminin reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde talep eden tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Talep, delil tespiti istemine ilişkindir. 6100 sayılı HMK'nın 10. kısım 2. bölümünde 400. ve devamı maddelerinde " Geçici Hukuki Korumalar" başlığı altında düzenlenen delil tespiti; ileride açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin bazı şartlar altında zamanından önce toplanıp emniyet altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş bir kurumdur. 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi gereğince, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı HUMK 427 ila 454. madde...
