ileriye etkili feshi ile kısmen kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur....

Noterliği'nin 11/05/2018 tarih, 05741 yevmiye no'lu ihtarname ile inşaattaki kusur, ayıp ve eksikliklerin giderilmesi için süre tanımalarına rağmen eksikliklerin tamamlanmadığını, ayrıca davalı aleyhine Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/576 esas sayılı dosyası ile sözleşmenin feshi ve eski halin iadesine ilişkin dava açıldığını ve iş bu davada da eksik ve kusurların varlığının tespit edildiğini, sözleşme uyarınca inşaatın tesliminde gecikme olması halinde aylık kira bedelinin maliklere ödenmesinin taahhüt edildiğini ileri sürerek 05/07/2017 ile 05/07/2018 tarihine kadar birikmiş olan 12 aylık toplam 93.600,00 TL gecikme tazminatının dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Mahkemece hükme esas alınan 08.06.2018 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda, yüklenicinin alacağı, eksik ve kusurlu imalatlar bedeli ile gecikme cezası toplamı 22.783,00 TL mahsup edildikten sonra 992.522,73 TL olarak bulunmuş, bu miktara kur farkından doğan 162.267,44 TL ve vade farkından doğan 33.050,66 TL alacağı eklenmek suretiyle davacı yüklenicinin toplam alacağı 1.187.840,83 TL olarak hesaplanmış, mahkemece bu miktar asıl davada hüküm altına alınmış, birleşen davada iş sahibi şirketin eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme cezasına ilişkin talebi bulunmasına rağmen bilirkişi kurulunca hesaplanan 22.783,00 TL eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme cezası toplamının asıl davada yüklenici alacağından mahsup edildiği gerekçesiyle birleşen davada bu miktar yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda; Dava, taraflar arasında düzenlenen Eskişehir 2. Noterliği'nin 09663 yevmiye numaralı 08/05/2012 tarihli Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin geriye etkili olacak şekilde feshi ile gecikme tazminatı alacaklarının tahsili isteğine ilişkindir. Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir....

Sözleşmede kararlaştırılan bu cezai şart Borçlar Kanunu'nun 158/I. maddesi gereğince seçimlik cezai şart niteliğinde olup, akdin icra edilmemesi veya natamam icrası durumunda ve akdin feshedilmemesi halinde istenebilir. Somut olayda, yukarıda sözü edilen sözleşmenin ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 14.05.2007 tarihinde kesinleşen ilâmıyla 1814 ada 1 parseldeki üç blok yönünden ileriye etkili olmak üzere, diğer parseller yönünden ise geriye doğru feshine karar verildiği anlaşılmaktadır. Feshedilen parseller yönünden cezai şart istenemez ise de, ileriye etkili fesihte yüklenici, arsa sahiplerinin uğradığı her türlü zararı ödemekle yükümlüdür (25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı İBK). Bu nedenle, davacıların 1814 ada 1 parseldeki üç blok için cezai şart istemi kabul edilmelidir. Nevar ki hükme dayanak yapılan raporda, cezai şartın anılan üç bloka isabet eden miktarı hesaplanmış değildir....

Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir. İleriye etkili fesih talebinin kabulüne karar verilmesi gereken hallerde de sadece ileriye etkili fesihle yetinilmesi de yeni davalara neden olacağından uyuşmazlığın çözümlendiğinden söz edilemez. Kaldı ki, yüklenicinin hak ettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bırakılacak pay oranının belirlenmesi tarafların dava ve mahsup taleplerini karşılayacak, infaz kabiliyeti olan hüküm kurulacaktır. Kural bu şekilde olmakla birlikte somut dosyada mahkemece inşaatın seviyesi % 45 olarak kabul edilmiş, buna rağmen akdin ileriye etkili olacak şekilde feshine karar verilmiş, mahkemenin bu yöndeki belirlemesine davacı arsa sahibi tarafından istinaf dilekçesinde açıkça karşı koyulmamıştır. Bu durumda uyuşmazlığın akdin ileriye etkili feshi şeklinde çözümlenmesi gerekeceği kabul edilmelidir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca eksik ve kusurlu işler bedeli, gecikme tazminatı alacağı ve kaçak inşaat nedeniyle ödenen cezanın yükleniciden tahsili istemine ilişkindir....

Oysa bu raporda hangi imalâtların eksik bırakıldığı belirtilmediği gibi kira alacağı yönünden de hangi bölüme, hangi tarih itibariyle gecikme alacağı saptanmamış, tüm eksik ve gecikme alacağı global şekilde belirlenmiştir. Bu haliyle bilirkişi raporu Yargıtay denetimine elverişli bulunmamaktadır. Öte yandan asıl sözleşmenin imzalanmasından sonra yanlar arasında 04.03.1999 ve 26.06.2002 tarihlerinde adî yazılı şekilde sözleşmeler imzalanmış ve teslim tarihleri de yeniden belirlenmiştir. Mahkemece ek sözleşmelerde verilen süreler de dikkate alınmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; gerek eksik ve kusurlu işlerin bedeli ve gerekse gecikme süresiyle ilgili olarak yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınmasından, ek sözleşmeler ile verilen sürelerin değerlendirilerek sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yazılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir....

Sözleşmenin feshinin ileriye mi yoksa geriye mi etkili fesih olacağı hususu inşaatı yargılama safhasındaki son durumu itibari ile belirlenmelidir. Sözleşmenin ileriye etkili feshine karar verilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 oranının üzerinde ve kabul edilebilir nitelikte olması gerekir. Dosya kapsamı, alınan bilirkişi raporu ve mahkemenin kabulüne göre yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaatın seviyesi % 57 oranında olup, süresinde edimini yerine getirmediğinden yüklenici temerrüdü sabit ve inşaat seviyesine göre davacı arsa sahibi sözleşmeden geriye etkili dönmekte haklıdır....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : ...Sulh Hukuk Mahkemesi Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı alacak ve tazminat davasına dair karar davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Asıl dava; kira alacağı, kira sözleşmesinden kaynaklanan tazminat, gecikme zammı ve cezai şart,birleşen dava; kira sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart istemlerine ilişkindir. Mahkemece,asıl davanın kısmen kabulü ile 4.572,17 TL kira alacağı, 794,68 TL gecikme faizi,1.312,72 TL cezai şartın tahsiline, birleşen davanın kısmen kabulü ile 51,24 TL cezai şartın tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir....