Sözleşmenin feshinin ileriye mi yoksa geriye mi etkili fesih olacağı hususu inşaatı yargılama safhasındaki son durumu itibari ile belirlenmelidir. Sözleşmenin ileriye etkili feshine karar verilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 oranının üzerinde ve kabul edilebilir nitelikte olması gerekir. Dosya kapsamı, alınan bilirkişi raporu ve mahkemenin kabulüne göre yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaatın seviyesi % 57 oranında olup, süresinde edimini yerine getirmediğinden yüklenici temerrüdü sabit ve inşaat seviyesine göre davacı arsa sahibi sözleşmeden geriye etkili dönmekte haklıdır....
İleriye etkili fesih halinde; tasfiyenin dışında kusur durumlarına göre gecikme tazminatı ve kazanç kaybı gibi müspet zararlar ile cezai şart alacağının da tespit ve tahsili söz konusu olmakta, geriye etkili fesih durumunda ise sözleşme baştan itibaren hükümsüz kalacağından, cezai şart ve müspet zarar kavramına giren alacak türleri istenememektedir. Yukarıdaki yasal ve ictihadi ilkeler ile taraf vekillerinin istinaf sebepleri çerçevesinde somut olaya gelince: Taraflar arasındaki 09/07/2018 tarihli eser sözleşmesinin 13. Maddesinde; götürü iş bedeli olarak belirlenen KDV dahil 1.364.000 TL'ye karşılık alt yükleniciye bir bağımsız bölüm (villa) verileceği bir "barter hükmü" olarak kararlaştırılmıştır....
Feshin ileriye/geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, binanın sözleşmeye ve projeye uygun inşa edilip edilmediği, inşaatın seviyesi, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır....
Asliye Hukuk Hakimliği Tarihi :12.09.2014 Numarası :2009/100-2014/324 Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Davacı yüklenici tarafından açılan davada davalı iş sahibi ile akdedilen iki adet sözleşmeye dayanılarak eksik ödeme, fazladan daire yapımı ve ilave işler bedeli ile 01.08.2008 tarihli sözleşmenin haksız feshi nedeni ile uğranılan kâr kaybı karşılığı her bir alacak kalemine karşılık 50.000,00'er TL'den toplam 100.000,00 TL'nin tahsili talep edilmiş, mahkemece davanın aynen kabulü ve davacı talebi ile bağlı kalınarak 100.000,00 TL'nin 12.03.2009 fesih tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline dair...
Davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshi talep edildiği ve mahkemece de temerrüt sabit görülerek sözleşmenin geriye etkili biçimde feshine karar verildiği halde, davacı arsa sahibinin BK.nun 106. ve 108. madde hükümleri uyarınca ancak menfi zararlarını talep edebileceği gözetilmeyerek sözleşmede aksine bir hüküm de bulunmadığı halde sözleşmenin 5. maddesi uyarınca müsbet zarar kapsamındaki gecikme tazminatı karşılığı 10.554,00 YTL.ya hükmedilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 12.03.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Sözleşmede kararlaştırılan bu cezai şart Borçlar Kanunu'nun 158/I. maddesi gereğince seçimlik cezai şart niteliğinde olup, akdin icra edilmemesi veya natamam icrası durumunda ve akdin feshedilmemesi halinde istenebilir. Somut olayda, yukarıda sözü edilen sözleşmenin ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 14.05.2007 tarihinde kesinleşen ilâmıyla 1814 ada 1 parseldeki üç blok yönünden ileriye etkili olmak üzere, diğer parseller yönünden ise geriye doğru feshine karar verildiği anlaşılmaktadır. Feshedilen parseller yönünden cezai şart istenemez ise de, ileriye etkili fesihte yüklenici, arsa sahiplerinin uğradığı her türlü zararı ödemekle yükümlüdür (25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı İBK). Bu nedenle, davacıların 1814 ada 1 parseldeki üç blok için cezai şart istemi kabul edilmelidir. Nevar ki hükme dayanak yapılan raporda, cezai şartın anılan üç bloka isabet eden miktarı hesaplanmış değildir....
ve fesih nedeniyle davacıların zararlarını tespit edilerek şimdilik 100 TL feshi ihbar tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalılardan tahsiline ve davalı yüklenicinin inşaatta elatmasının önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili; davanı haksız açıldığını, sözleşmede kurumlardan kaynaklanacak gecikme ve aksaklıkların süreye ekleneceğinin kararlaştırıldığını, yüklenici olarak taşınmazda hafriyat aldırıp, proje çizdirdiklerini, Belediye ve tapuda harç ödemesi yaptığını, böylece sözleşmeye bağlı olarak 20.000 TL harcama yaptığını, davacının anılan miktar kadar nedensiz zenginleştiğini ileri sürerek davanın reddini, müvekkili şirketin yapmış olduğu harcamanın alacağa takas ve mahsubuna, 5.000 TL'nın dava tarihinden itibaren karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; sözleşmeye göre yüklenicinin davalının projesine uygun imalatını yaptığı binaların tamamına yapı kullanma izni almak...
İleriye etkili fesih halinde; tasfiyenin dışında kusur durumlarına göre gecikme tazminatı ve kazanç kaybı gibi müspet zararlar ile cezai şart alacağının da tespit ve tahsili söz konusu olmakta, geriye etkili fesih durumunda ise sözleşme baştan itibaren hükümsüz kalacağından, cezai şart ve müspet zarar kavramına giren alacak türleri istenememektedir. Yukarıdaki içtihadi ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde: Taraflar arasında; İzmir 32....
Dairemizin 20.11.1995 gün 1995/5216 Esas 1995/6697 Karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.12.1992 gün 1992/649 Esas 1992/732 Karar sayılı ilamları ve kararlılık kazanan uygulamaya göre bariz mesaha noksanlığı “ayıplı” değil “eksik” iş kabul edilmektedir. Yüklenici taahhüt edilenden daha küçük bağımsız bölüm teslim etmekle kural olarak borcunu eksik ifa etmiş sayılır. Eksik iş bedeli de teslimde ihtirazî kayda gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içinde her zaman istenebilir. 27.10.2004 tarihli zeyilnamede yükleniciye ait bağımsız bölümlerden bir tanesi arsa sahibine teminat olarak bırakılmış ise de; bu hükmedilecek eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsilini güvence altına almak amacıyla yapılmış olduğundan arsa sahibinin eksik ve kusurlu işler bedelini talep ve dava hakkını ortadan kaldırmaz....
Bendinde yer alan “faizin” ve “faiz” sözcüklerinin silinerek, yerine, “gecikme zammının” ve “gecikme zammı” sözcüklerinin eklenmesine, kararın bu esasa göre DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 03.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi....
