Feshin ileriye/geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, binanın sözleşmeye ve projeye uygun inşa edilip edilmediği, inşaatın seviyesi, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır....
dava etmiş, ıslah yoluyla eksik iş bedeli yönünden 62.845,00 TL talep ettiklerini bildirmiştir....
Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporu, ek raporu ve tüm dosya içeriğine göre; taraflar arsında 27.04.2005 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, inşaatın teslim tarihinin 27.04.2007 olduğu, davalı yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediği, davanın devamı sırasında inşaatın % 94,57 oranında tamamlandığının tesbit edildiği, binadaki eksikliklerinin kullanıma engel olmadığı, kaçak şekilde yapılan 4. katın kısmen yakıldığı ve binanın yasal hale getirilmesine engel bir durumun bulunmadığı, binadaki daire ve işyerlerinin halen kiraya verildiği, dava konusu 5, 6, 7, no'lu 3 dairenin davacılar adına tescil edildiği sözleşmenin, geriye etkili feshi sebeplerin mevcut olmadığı ancak ileri etkili feshinin mümkün olduğu, davacılar vekilinin manevi tazminat ve kira kaybına ilişkin taleplerine atiye terk ettikleri gerekçesi ile ile bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, taraflar arasındakiler sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine, projeye aykırı...
Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporu, ek raporu ve tüm dosya içeriğine göre; taraflar arasında 27.04.2005 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, inşaatın teslim tarihinin 27.04.2007 olduğu, davalı yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediği, davanın devamı sırasında inşaatın % 94,57 oranında tamamlandığının tespit edildiği, binadaki eksikliklerin kullanıma engel olmadığı, kaçak şekilde yapılan 4. katın kısmen yıkıldığı ve binanın yasal hale getirilmesine engel bir durumun bulunmadığı, binadaki daire ve işyerlerinin halen kiraya verildiği, dava konusu 5, 6, 7, no'lu 3 dairenin davacılar adına tescil edildiği, sözleşmenin geriye etkili feshi sebeplerinin mevcut olmadığı ancak ileri etkili feshinin mümkün olduğu, davacılar vekilinin manevi tazminat ve kira kaybına ilişkin taleplerini atiye terk ettikleri gerekçesi ile bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, taraflar arasındaki sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine, projeye aykırı imalatın...
İleriye etkili fesih halinde; tasfiyenin dışında kusur durumlarına göre gecikme tazminatı ve kazanç kaybı gibi müspet zararlar ile cezai şart alacağının da tespit ve tahsili söz konusu olmakta, geriye etkili fesih durumunda ise sözleşme baştan itibaren hükümsüz kalacağından, cezai şart ve müspet zarar kavramına giren alacak türleri istenememektedir. Yukarıdaki içtihadi ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde: Taraflar arasında; İzmir 32....
İleriye etkili fesih halinde; tasfiyenin dışında kusur durumlarına göre gecikme tazminatı ve kazanç kaybı gibi müspet zararlar ile cezai şart alacağının da tespit ve tahsili söz konusu olmakta, geriye etkili fesih durumunda ise sözleşme baştan itibaren hükümsüz kalacağından, cezai şart ve müspet zarar kavramına giren alacak türleri istenememektedir. Yukarıdaki yasal ve ictihadi ilkeler ile taraf vekillerinin istinaf sebepleri çerçevesinde somut olaya gelince: Taraflar arasındaki 09/07/2018 tarihli eser sözleşmesinin 13. Maddesinde; götürü iş bedeli olarak belirlenen KDV dahil 1.364.000 TL'ye karşılık alt yükleniciye bir bağımsız bölüm (villa) verileceği bir "barter hükmü" olarak kararlaştırılmıştır....
Davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshi talep edildiği ve mahkemece de temerrüt sabit görülerek sözleşmenin geriye etkili biçimde feshine karar verildiği halde, davacı arsa sahibinin BK.nun 106. ve 108. madde hükümleri uyarınca ancak menfi zararlarını talep edebileceği gözetilmeyerek sözleşmede aksine bir hüküm de bulunmadığı halde sözleşmenin 5. maddesi uyarınca müsbet zarar kapsamındaki gecikme tazminatı karşılığı 10.554,00 YTL.ya hükmedilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 12.03.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi....
ve fesih nedeniyle davacıların zararlarını tespit edilerek şimdilik 100 TL feshi ihbar tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalılardan tahsiline ve davalı yüklenicinin inşaatta elatmasının önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili; davanı haksız açıldığını, sözleşmede kurumlardan kaynaklanacak gecikme ve aksaklıkların süreye ekleneceğinin kararlaştırıldığını, yüklenici olarak taşınmazda hafriyat aldırıp, proje çizdirdiklerini, Belediye ve tapuda harç ödemesi yaptığını, böylece sözleşmeye bağlı olarak 20.000 TL harcama yaptığını, davacının anılan miktar kadar nedensiz zenginleştiğini ileri sürerek davanın reddini, müvekkili şirketin yapmış olduğu harcamanın alacağa takas ve mahsubuna, 5.000 TL'nın dava tarihinden itibaren karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; sözleşmeye göre yüklenicinin davalının projesine uygun imalatını yaptığı binaların tamamına yapı kullanma izni almak...
Dairemizin 20.11.1995 gün 1995/5216 Esas 1995/6697 Karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.12.1992 gün 1992/649 Esas 1992/732 Karar sayılı ilamları ve kararlılık kazanan uygulamaya göre bariz mesaha noksanlığı “ayıplı” değil “eksik” iş kabul edilmektedir. Yüklenici taahhüt edilenden daha küçük bağımsız bölüm teslim etmekle kural olarak borcunu eksik ifa etmiş sayılır. Eksik iş bedeli de teslimde ihtirazî kayda gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içinde her zaman istenebilir. 27.10.2004 tarihli zeyilnamede yükleniciye ait bağımsız bölümlerden bir tanesi arsa sahibine teminat olarak bırakılmış ise de; bu hükmedilecek eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsilini güvence altına almak amacıyla yapılmış olduğundan arsa sahibinin eksik ve kusurlu işler bedelini talep ve dava hakkını ortadan kaldırmaz....
Bendinde yer alan “faizin” ve “faiz” sözcüklerinin silinerek, yerine, “gecikme zammının” ve “gecikme zammı” sözcüklerinin eklenmesine, kararın bu esasa göre DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 03.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi....
