Somut olayda yüklenici borçlunun edimini tam olarak yerine getirmediği, binada eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğu gibi kararlaştırılan sözleşmenin iskan koşuluna bağlı kılındığı ve iskanın alınmadığı da anlaşılmaktadır....

Bozmadan önceki karada davacı arsa sahiplerinin toplam 147.341,00 YTL gecikme tazminatı ve eksik iş bedeli isteyebilecekleri, ancak davalı yüklenicinin fazla iş nedeniyle 193.226,40 YTL alacaklı olduğu kabul edilerek takas mahsup nedeniyle dava reddedilmiştir. Davacılar vekilinin temyizi üzerine Daire’mizce sair temyiz itirazları reddedilerek yerel mahkeme kararı gecikme tazminatı (kira alacağı) yönünden eksik inceleme nedeniyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak davacıların eksik işler ile gecikme tazminatı nedeniyle toplam 176.436,00 YTL alacaklı oldukları hesaplanmıştır. Davalı yüklenicinin takas mahsubunu istediği fazla iş bedeli bozmadan önceki kararda 193.226,40 YTL olarak kabul edilmiş ve bu husus bozma dışında kalmıştır. Yerel mahkemece bozmaya uyulmakla bozma kapsamı dışında kalan fazla iş bedeli ile takas mahsup yapılması hususu davalı lehine usulü müktesep hak teşkil etmiştir....

DEĞERLENDİRME: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ve sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulu alacağının tahsili isteklerine ilişkindir. Taraflar arasında; ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ... parsel sayılı taşınmaz ile ilgili olarak, İzmir 21. Noterliği'nce düzenlenen 30/05/2018 tarih ve 19904 yevmiye numaralı "Taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" bulunduğu, sözleşme bedelinin 960.000 TL olduğu, sözleşmenin 8. Maddesinde de "Fesih ve tazminatlar" başlıklı hükümde "sözleşmenin haklı ve haksız fesih hallerine bağlanan 1.000.000 TL'lik cezai şart alacağı" belirlendiği, incelenen sözleşme belgesinden anlaşılmıştır....

Noterliğinin 24/02/2017 tarih ve 5259 Y.Nolu 80.000,00 TL bedelli düzenlenme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, ancak davalı tarafın edimlerini yerine getirmediğini belirterek, sözleşmenin süresinde ve inşaat taahhütüne uygun olarak ifa edilmemiş olması nedeniyle, sözleşmeden haklı olarak geriye etkili döndüklerinin tespitine, sözleşmeye göre yapılan inşaatın tamamlanma seviyesinin %90 üzeri olması yada dava sürecinde %90 seviyesini aşması halinde sözleşmeyi ileriye etkili olarak feshettiklerinin tespitine, sözleşmeden haklı olarak geriye etkili dönmeleri halinde elde edemedikleri kazanımların yada ileriye etkili feshetmek zorunda kalmaları sebebiyle zararlarının tespiti ile müteahhit şirketten tazminine, müteahhit firmanın edinimini yerine getirmemiş olması sebebiyle müteahhitten ve onun adına hareket eden kişilerden vekaletname ile yada vekaletnamesiz devir alınan şimdilik, 5 nolu bağımsız bölümün davalı T5 adına olan tapunun iptali...

Sayılı kararı ile %1 oranındaki eksik iş bedelinin 45.750,40 TL olarak, aynı kararda yüklenici alacağının ise 7.293,50 TL olarak tespit edildiği, iş bu kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, dolayısıyla ileriye etkili fesih kararının da kesinleşmiş olduğu, incelenen tüm belgelerden anlaşılmıştır....

- K A R A R - Davacılar vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, yapılan protokolle feshedildiğini, bu protokolle davalıların bir kısım iş ve işlemleri yapmayı kabul ettikleri halde, yerine getirmediklerini ileri sürerek, inşaat artığı kaldırılması ve tesviye, nebati toprağın tekrar depolanması, duvar yapımı, emlak vergileri ve kira kaybı bedellerinin tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, protokolü tarafların tamamı imzalamadığı için geçerli olmadığı bu sebeple ilk sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yürürlükte olduğu, buna göre zarar talep edilebileceği gerekçesiyle, inşaat artığı kaldırılması ve tesviye, nebati toprağın tekrar depolanması, duvar yapımı, tel örgü onarımı ve kira kaybı bedellerinin tahsiline karar verilmiştir....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; ilgili belediye başkanlığınca binanın son çatı katı seviyesinde, projeye ve ruhsata aykırı tuğla duvarı örülmesi nedeniyle yapı tatil tutanağının düzenlendiğinin ve bu imalatın yıkılmasına karar verildiğinin bildirildiği, bu itibarla sözkonusunu aykırlığın yıkım suretiyle giderilmesinin mümkün olduğu, binanın %90 seviyesini aşan bir oranda tamamlandığı, bu seviyenin kabul edilebilir bir seviye olduğu, bu bakımdan sözleşmenin geriye etkili olarak feshinin mümkün olmadığı, davacı arsa sahibinin, geç teslim, ayıplı ve eksik işler vb. nedenlerden dolayı sözleşmeye dayalı olarak her zaman talepte bulunabileceği gerekçesiyle, davanın reddine, davacı arsa sahibinin, sözleşme gereğince, eksik ve ayıplar işler ile imara aykırılığın giderilmesi masrafları ve yoksun kaldığı kira bedeli hususunda dava açmakta muhtariyetine karar verilmiştir....

Davacı taraf, sözleşmenin feshi nedeniyle kar kaybı, bakiye iş bedeli alacağı, hurda malzemelerin bedeli ve teminat mektubu bedeli alacağının davalıdan tahsilini istemiş ise de; bilirkişi kurulu raporlarında dayanak ve gerekçeleriyle ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sözleşmenin davalı tarafça haklı feshi ve feshin ileriye doğru etki ve sonuçlarını doğuracak olması nedeniyle davacının, uğradığı ileri sürülen kar kaybı, dava konusu diğer bakiye alacak ve hurdaya dönmüş malzeme bedeli zararlarını talep hakkının bulunmadığı; işlerin süresi içinde tamamlanmaması nedeniyle teminat mektubunun davacıya iadesi talebinin yerinde olmadığı anlaşıldığından davanın reddine ilişkin aşağıdaki kararı vermek gerekmiştir....

---------taşınmazın değerine ilişkin bilirkişi incelemesi:---------- tarafından düzenlenen raporda --- olabileceği hesap ve takdir edilmiştir. ----- -------maddi tazminat davası dışında kalan diğer sözleşmenin feshi ve tapu iptali ve tescili davaları yönünden----dava tarihi itibariyle sözleşme konusu olan--- bulunan taşınmazların toplam değerinin --- bulunan taşınmazın değerinin --- olduğu anlaşılmakla, davaya konu sözleşmenin feshi ve tapu iptali ve tescili davaları için taşınmazların toplam değeri olan --- üzerinden eksik harç davacı tamamlatılmıştır. ------ tarihli ihtarname: Davacı vekili tarafından dava dosyasına sunulan ---- ihtarnamenin ilgili bölümlerinin; ---- KONU : Sözleşme gereği taahhüt edilen ödemenin yapılmasına dair ihtardır. İHTAR: ----- gereğince belirlenen--- tarihine kadar teslim edilmemesi halinde gecikme durumunda her bir daire için bir yıllık kira bedeli olan --- müvekkile ödenmesi gerektiği şahsınızca kabul ve taahhüt edilmiştir....

Mahkemece Dairemizin 14.01.2004 günlü bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonunda asıl dava yönünden davanın kabulü ile sözleşmenin ileriye dönük olarak feshine, arsa sahibi tarafından açılan 2002/589 E. sayılı davanın reddi ile bu davaya karşı açılan karşı davanın açılmamış sayılmasına ve yüklenici tarafından açılan 2004/245 E. sayılı davanın da reddine karar verilmiş, karar davacı ve karşı davalı arsa sahipleriyle davalı ve karşı davacı yüklenici tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına ve özellikle yanlar arasındaki 21.05.2001 günlü düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafların ortak kusuru ile feshedildiğinin ve ileriye etkili fesih kararı arsa sahibi tarafından temyiz edilmediğinden davalı...