İkincisi ise; "ileriye etkili fesih" olup sözleşme fesih tarihine kadar hüküm ifade eder. Bu durumda; arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşme gereği paylaşılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerin inşaatın tamamlanma oranına göre paylaşım planının yeniden düzenlenmesi gerekir ki, bu da sözleşmenin tasfiyesi ile gerçekleşir. İleriye etkili fesih kararı verilebilmesi için -kural olarak- inşaatın sözleşme gereği verilen süre içinde %90 (bu oran dahil) ve bunun üzerinde bir oranda tamamlanmış olması gereklidir. Somut olayda; her ne kadar delil tespiti raporu ile "inşaatın %70,55 oranında tamamlandığı" belirlenmiş ise de, bu tespitin yapıldığı 06/11/2020 tarihinden bu yana 2 yıldan fazla bir zaman geçmiş olup, bu süre içerisinde söz konusu oranın artması olasılığı mevcuttur....

Noterliği'nin 09663 yevmiye numaralı 08/05/2012 tarihli Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin geriye etkili olacak şekilde feshi ile gecikme tazminatı alacaklarının tahsili isteğine ilişkindir. Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir....

Maddelerde belirtilen inceleme ve araştırmalara göre sözleşmenin ileriye etkili feshi ve hak edilen/edilecek bağımsız bölümlerin tapu iptal ve tescil hususlarının değerlendirilmesi, 5- Bu araştırmalardan sonra, dosyadaki mevcut incelemeler de değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar verilirken; asıl davadaki yukarıda açıklanan ve arsa sahiplerince hak edilen gecikme tazminatının ve gerekirse birlikte ifa kuralı gereğince depo ettirilecek miktara göre tahsilde tekerrüre yol açmamak kaydıyla eksik iş ve borç miktarının hüküm altına alınmasına, alacaklar ile ilgili olarak avans faizi uygulanmasına, hükmedilen alacaklara göre harç ve vekalet ücreti hesaplarına dikkat edilmesi, birleşen davada da (olası birleştirmeler de gözetilerek) ileriye etkili fesih ve tapu iptali tescil hususlarının irdelenmesi ve hasıl olacak sonuca göre olmalıdır....

Davalının feshe karşı çıkması halinde, feshe ancak mahkemece karar verilebilir. %90 ve üzerindeki tamamlama oranı, sözleşmenin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili feshini gerektirir. Bu bakımdan, mahkemenin geriye etkili şekilde feshin tesbitine ve elatmanın önlenmesine karar vermesi doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; davalı yüklenicinin sonradan inşaatı tamamladığına ilişkin savunması gözönünde bulundurularak, keşif icrasından, tamamlama oranının %90’da kaldığının tesbiti halinde sözleşmenin ileriye etkili feshine ve elatanların durumunun da bu orana göre değerlendirilmesinden; inşaatın %100 tamamlanması ve anahtar teslimi kapsamında olan iskân ruhsatının alındığının anlaşılması halinde ise davanın reddine karar verilmesinden ibarettir. Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır....

Teslim tarihinden yaklaşık 7 ay sonra yapılan tespitte alınan rapora göre yapının %40 oranında tamamlanmış kaba inşaat halinde olduğu, tüm eksikliklerine rağmen bağımsız bölümlerde oturulduğu, birden çok kişinin yükleniciden pay ve bağımsız bölüm satın aldığı, bu kişiler adına tapuda hisseler oluşturulduğu, bu aşamada sözleşmenin geriye etkili olarak feshinin adalet duygularını zedeleyebileceği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, mahkemece, öncelikli olarak, davacı arsa sahibinin sözleşmenin feshi istemi dikkate alınarak, sözleşmenin ileriye mi yoksa geriye mi etkili olarak feshi tartışılmalıdır....

Her ne kadar taraflarca cezai şart olarak değerlendirilip dava konusu yapılmışsa da bu istemin gecikme tazminatı olarak kabul edilmesi ve bunun sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece birleşen davadaki sözleşmenin feshi istemiyle bunun sonucuna bağlı olarak gecikme tazminatı tahsili istemlerinin değerlendirilmesi zorunludur. Birleşen davadaki fesih istemi konusunda sürenin sona ermesi nedeniyle davanın konusu kalmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Süre bitmiş olmakla birlikte davaya dayanak yapılan sözleşme feshedilmediği sürece ayaktadır. Yapılacak iş, birleşen davadaki sözleşmenin feshi isteminin ve bunun sonucuna bağlı olarak gecikme tazminatı isteminin değerlendirilmesinden, bu konularda birleşen dava ve asıl davadaki istemler konusunda hüküm oluşturulmasından ibarettir. Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir....

Mahkemece, davacının sözleşmenin feshi ile birlikte müspet zarar niteliğinde olan kira kaybı tazminatını talep edemeyeceği belirtilerek, menfi zarar kapsamında bulunan, 3.100.000.000 TL ödenen satış bedelinin faiziyle birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmişse de, 2008/2929-8015 davacının dava dilekçesindeki talebi, bağımsız bölümün süresinde teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmenin 9. maddesinde öngörülen rayiç kira bedeli üzerinden hesaplanacak gecikme tazminatı olup davacının, “sözleşmenin feshi ve ödenen satış bedelinin iadesi” ile ilgili dava dilekçesinde herhangi bir talebi olmadığı gibi, bu hususta yapılmış usulüne uygun bir “ıslah” da bulunmamaktadır. Davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna itiraz amacıyla verilmiş olan ve “bilirkişi raporunda hesaplanan miktara, ödenen bedelin de ilave edilmesi gerektiğine” ilişkin 14.7.2004 tarihli dilekçeyi de, bir ıslah dilekçesi olarak kabul etmek mümkün değildir....

temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Hükmüne uyulan bozma ilâmı gereğince yapılan inceleme sonucunda, yargılamanın devamı müddetince inşaatın getirildiği seviyesi dikkate alınarak akdîn ileriye etkili feshine karar verilmiştir....

Borcun yerine getirilmemesi halinde alacaklıya, üç seçimlik hak verilmiştir: bunlar 1- Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (ifayı) ve gecikme tazminatı isteme; 2- Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müsbet) zararını isteme; 3- Sözleşmeden dönme (fesih) ve olumsuz (menfi) zararı isteme olarak açıklanmıştır. Mahkemece öncelikli olarak inşaatın seviyesinin belirlenmesi ve davacı arsa sahibine seçimlik hakların sorulması gerekmektedir. İnşaatın %90 oranının altında ise sözleşmenin geriye etkili feshini talep edebilecek olan davacı arsa sahibinin sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği durumlarda, imalâtın gerçekleşme seviyesine bakılmaksızın akdin ileriye etkili feshine, sözleşmenin tasfiyesine ve teslimi gereken tarihten ileriye etkili feshin talep edildiği tarihe kadar koşulları gerçekleşmişse gecikme tazminatına ve kendisine ait bağımsız bölümlerin tesbiti isteyebilecektir....

Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi, menfi zararın tazmini, mümkün olmaması halinde eksik ve kusurlu iş bedeli, değer kaybı ve gecikme tazminatı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ileriye etkili fesih talebi ile müspet zarar isteminin kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Aynı sözleşmeye dayalı olarak davalı yüklenici tarafından Demre Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/118 Esas sayılı dava dosyasında arsa sahipleri aleyhine tapu iptâli ve tescil davası açıldığı ve davanın halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. 1086 Sayılı HUMK’nın 45/III. ve 6100 Sayılı HMK’nın 166/IV. maddeleri gereğince davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ve biri hakkındaki verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması halinde bağlantı varsayılacağı kabul edilmiştir....