"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Arsa sahibi tarafından açılan asıl davada, sözleşmenin ileriye dönük olarak feshi, eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatı, yüklenici tarafından açılan ve birleştirilen davada ise tapu iptâli ve tescil talep edilmiş, mahkemece asıl dava yönünden sözleşmenin ileriye dönük olarak feshine, eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsiline, fazla istemin reddine, birleşen dava yönünden ise HUMK'nın 409/5. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve karşı...

Bu talep hukuki niteliği itibari ile ileriye etkili fesih mahiyetindedir. Hal böyle olunca, taleple bağlı kalınarak hüküm tesisi gerekirken, sözleşmenin geriye etkili feshi doğru olmamıştır. Bu itibarla, evvela yüklenici tarafından yapılmış olan tüm yasal imalatın değerinin bilirkişi marifetiyle hesaplatılarak en son fiziki seviyenin ulaştığı miktar tespit edilip, bu orana göre yükleniciye isabet etmesi gereken paylar bağımsız bölümlerle ilişkilendirilerek tespit edilmeli, bu paydan fazla tapu kaydının davalı yüklenici ve onun devir yaptığı üçüncü kişiler adına kayıtlı bulunması durumunda o oranda tapu iptali ve tescil kararı verilmeli, yükleniciye kalan bölüm veya bölümlere ...'nın haczinin isabet etmesi halinde haczin fekki isteminin reddine, aksi taktirde kabulüne karar verilmelidir....

Esasen olayda arsa sahipleri de öncelikle fesih talep etmiş iseler de bunun mümkün olmaması halinde zararlarına karşılık bedel ödetilmesini istemek suretiyle ileriye etkili fesih iradelerini göstermişlerdir. Öte yandan, akdin feshi kararını yüklenici davalının temyiz etmemiş olması, ileriye etkili fesih açısından yükleniciden daire satın alanların haklarını ihlal etmemeli, bu konuda hukuki yararlarının bulunduğu kabul edilmelidir.Belirtilen nedenlerle akdin ileriye etkili fesih şartlarının düşünülmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun aksine oluşan onama kararına katılmıyoruz....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi - K A R A R - Davacı vekilince açılan, sözleşmenin ileriye etkili feshi, cezai şart tazminatı davası sonucunda mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, verilen kararın fer'i müdahil ve davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce 2021/3386 Esas, 2022/698 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir. Bu kez Dairemiz kararına karşı davalı ... vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, alınması gereken karar düzeltme harcı davalı ... tarafından peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına ve takdiren 660,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 13.09.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin ileriye etkili feshi, cezai şart tazminatı davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde fer'i müdahil ile davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 10.02.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi....

Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır....

Sözleşmenin geriye etkili feshi için tüm paydaşların birlikte dava açması ve takip etmesi gerekirken, gecikme tazminatı talebi için bu koşul aranmaz. Somut olayda davacı arsa sahiplerinin, hem sözleşmenin geriye etkili feshini talep edip hem de gecikme tazminatı talep etmesi yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde birbirleriyle bağdaşır talepler değildir. Bu durumda mahkemece HMK'nın 31. maddesi gereği yargılamaya hakim olan ilkelerden ''Davayı aydınlatma ödevi'' gereği davacı vekilinin istek ve iradesi aydınlatılıp, dava şartları ve sair hususları bu kapsamda araştırması gerekir. Yine davanın, geriye etkili fesih talebine ilişkin olduğunun kabulü halinde de, bir kısım davacının davadan feragat etmiş olmasının dava şartı sayılan taraf teşkiline etkisinin değerlendirilmemesi hatalıdır....

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davalı tarafın temyiz itirazları yönünden 2 daire karşılığı aldığı senetlerin tahsil edilmemiş olması halinde masaya kayıt kabulünün talep edilebileceğinin doğal olmasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2) Mahkemece tarafların iradelerinin sözleşmenin ileriye etkili feshi hususunda birleştiğinin kabul edildiği hatta mahkeme gerekçesinin de bu yönde olduğu anlaşılmasına rağmen "Sözleşmenin ileriye etkili feshine" karar verilmesi gerekirken "Sözleşmenin geriye etkili feshine" karar verilmesi doğru olmamış ise de yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca hükmün aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir....

Diğer anlatımla, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Sözleşmenin feshinin ileriye mi yoksa geriye mi etkili fesih olacağı hususu inşaatı yargılama safhasındaki son durumu itibari ile belirlenmelidir. Sözleşmenin ileriye etkili feshine karar verilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 oranının üzerinde ve kabul edilebilir nitelikte olması gerekir. Somut olayda sözleşmenin feshine karar verilmiş ise de, feshin ne şekilde olduğu belirlenmemiştir. Bu durumda mahkemece, mahallinde uzman bilirkişiler marifetiyle yeniden keşif yapılıp, tüm bağımsız bölümler ve ortak alanlar görülerek keşif tarihi itibari ile inşaatın hali hazır durumu belirlenip, yukarıdaki açıklamalarda gözetilerek sonucuna göre infazı kabil hüküm tesis edilmesi gerekirken, infazda tereddüt uyandıracak şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir....

Davacı tarafın kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi talebinde bulunduğu, ancak fesih talebinin ileriye etkili fesih talebi mi yoksa geriye etkili fesih talebi mi olduğu yönünde bir açıklamasının olmadığı görülmüştür.Bu durumda mahkemece öncelikle HMK'nın 31. maddesindeki hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında davacılar vekiline sözleşmenin geriye etkili mi, ileriye etkili mi feshini istedikleri sorulup açıklattırılmalıdır....