Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalı yüklenici şirketin binayı iskân izni almadan ve ortak alanlarda bir kısım eksik işler bırakarak inşaatı terkettiği, inşaatın %98 oranında tamamlandığı, bu şekilde davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesini ileriye etkili feshi için gerekli şartların oluştuğu anlaşılmış ise de, davacının bir yandan sözleşmenin ileriye etkili feshini isterken, bir yandan bu talebe bağlı olarak sanki sözleşme devam ediyormuş gibi davalının edimini tamamlaması açısından davalı adına düşen dairenin satışı işleminin iptali ile bu suretle adına tescil olunacak dairenin satışı sureti ile davalı yüklenicinin yerine eksikleri tamamlamak üzere nama ifaya izin talebinde bulunduğu, bu iki talebin birlikte ve birbirine bağlı olarak kabulüne imkan bulunmadığı; davacının, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep edecek ise sözleşmenin ileriye etkili feshi ve tazminat istemi ile dava açması ya da sözleşmenin devamını istiyorsa bu kapsamda ileriye etkili...
Somut olayda, asıl davada, arsa sahibi davacılar tarafından sözleşmenin feshinin istenmesi, davalı yüklenicinin de asıl davaya yönelik cevap dilekçesinde 14 bağımsız bölümün imalinden doğan hak ve alacaklarının ödenmesi koşuluyla sözleşmenin feshine itirazının bulunmadığını belirtmesi ve karşı davasında da sözleşmenin feshini talep etmesi karşısında sözleşmenin feshi konusunda taraf iradelerinin uyuştuğu anlaşılmaktadır. Ancak, yüklenicinin karşı dava dilekçesinde sözleşmenin ileriye veya geriye etkili feshi halindeki taleplerini terditli olarak öne sürmesi ve bu konuda taraf iradelerinin açıkça ortaya konmaması nedeniyle mahkemece bu husus taraflardan sorularak istemlerin uyuşması halinde buna göre hüküm kurulmalı, aksi halde, dosyadaki deliller ve gerçekleştirilen imalat yüzdesine göre akdin feshinin ileriye mi yoksa geriye mi etkili sonuç doğuracağı hususunda bir karar verilmelidir....
Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Davacı vekilinin katılma yoluyla temyizi yönünden; Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını ya da cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği taktirde isteyebileceği ilke olarak kabul edilmelidir. Fakat taraflar sözleşme ile bunun aksini kararlaştırabilirler....
Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmeye göre inşaatın en geç 15.11.2009 tarihinde bitirilmesi gerektiği ancak halen bir takım eksiklikler bulunduğu, keşif tarihi itibariyle inşaatın geldiği seviyenin %93 olduğu, gelinen bu seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili olarak feshinin mümkün olmadığı, davacı tarafın, 7 adet bağımsız bölüm için dava tarihine kadar talep edebileceği kira bedelinin toplam 65.793,00 TL olduğu gerekçesiyle, sözleşmenin geriye etkili olarak feshi talebinin reddine, kira tazminatı talebinin kısmen kabulü ile 65.793,00 TL'nin davalıdan tahsiline dair verilen karar, davacılar vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 26.02.2014 tarih ve 2013/7817 E., 2014/1366 K. sayılı ilamıyla onanmıştır. Davacılar vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur....
Davalı vekili, müvekkilinin söz konusu inşaatı bitirmek için üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, yapının meydana gelebilmesi için arsa sahiplerinin süresi dolan inşaat yapı ruhsatını yenilemesi gerektiğini, davacıların bu yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, ileriye dönük fesh için inşaatın %90 ve üzerinde tamamlanmış olması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, inşaatın %60 oranında tamamlandığı, %90'ın altında tamamlanmayan eserlerde sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshinin mümkün olmadığı, davacı tarafça ısrarla sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshinin talep edildiği, davacı tarafın diğer taleplerinin de sözleşmenin ancak ileriye yönelik olarak feshi halinde gerçekleşmesi mümkün olacağından, davanın reddine karar verilmiştir....
Diğer anlatımla, ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bağımsız bölüm ya da bedel alması anlamına gelmektedir. Gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir. Bunun karşıt anlamından çıkan sonuç ise inşaat seviyesinin % 90 ve üzerinde olması halinde geriye etkili fesih mümkün değildir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince, davalı arsa maliki, davacı yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilere tapu devri gerçekleştirmiş olup söz konusu bağımsız bölümlerin tapusunun iptalini talep etmediğinden sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği anlaşılmıştır....
Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/548 Esas sayılı dosyası ile sözleşmenin feshi ve tazminat istemli davayı açtıkları, davanın halen derdest olduğu, sözleşmenin feshini istemenin bütün paydaşların muvafakatine bağlı olağanüstü bir tasarruf işlemi olduğu, gecikme tazminatı müspet zarar niteliğinde olduğundan sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemeyeceği, bu davanın akıbetinin o davaya bağlı olduğu, davaların aynı parsele yapılan inşaatla ilgili olması ve birisi hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması nedeniyle, davalar arasında bağlantı bulunduğu, davaların birleştirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Yargıtay bozma ilamından sonra birleştirilen Büyükçekmece 2....
Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasında sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep etmiş olup, yukarıda bahsi geçen Yargıtay ilamında da vurgulandığı üzere ileriye etkili fesihte müteahhit, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı zararlarını müteahhitten isteyebilmektedir. Yani ileriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Bu nedenle davacı tarafından Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasında söz konusu sözleşmenin ileriye etkili olarak feshinin istendiği dikkate alındığında 05/09/2020 tarihli sözleşmenin 3. maddesi ile kararlaştırılan ipoteğin sözleşmede öngörülen zamanda kaldırılmadığından bahisle belirlenen cezai şart alacağının tahsilinin talep edilmesine yasal bir engel yoktur. Aynı zamanda bu talebin ileri sürülmesi, sözleşmenin feshi sonucuna da bağlanmış değildir....
Bu dosyada yükleniciler, daha önce 3. kişilere sattıkları 50 adet bağımsız bölüm dışında yaptıkları inşaata göre hakları olan 15 adet bağımsız bölümün daha tapu kayıtlarının iptâl edilerek adlarına tescili ve taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshi istemleriyle bu davayı açmışlardır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, edimin süresinde yerine getirilmemesi durumunda kural olarak sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmesi istenebilir. Sözleşmenin feshi ise ancak mahkeme kararıyla mümkün olur. Bunun istisnası tarafların fesih konusunda iradelerinin birleşmesidir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 25.01.1984 tarih 3/1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yüklenici tarafından, imara ve projesine uygun inşaat yapılması inşaat seviyesinin %90’ı aşması ve iskân raporu alınmasına engel bir durumun bulunmaması hallerinde sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verilebileceği kabul edilmektedir....
Bilahare 19.09.2000 tarihinde düzenleme şeklinde imzalanan sözleşme ile ilk sözleşmeler iptâl edilmiş ve inşaatın belirlenen sürede bitirilmemesi halinde sözleşmenin feshedileceği de benimsenmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişiler kurulu raporunda belirlenen inşaat seviyesi (%82,2) dikkate alınarak sözleşmenin ileri etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verilmiştir. 25.01.1984 gün ve 3/1 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararı uyarınca olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda MK’nın 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verilebilir ise de dava konusu olayda inşaatın getirildiği seviye ve arsa sahibine verilmesi gereken bağımsız bölümlerin ikmâl edilmemiş olması ve inşaatta mevcut eksiklikler dikkate alındığında ileriye etkili fesih kararının yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır....
