KARŞI OY YAZISI Dava konusu olay; paydaşlar arasında ortaklığın giderilmesi davası mevcutken davalının taşınmazın aynen taksimini engellemek amacıyla 3 kişiye pay satışı yapması nedeniyle bu satışın muvazaa hukuksal nedenine dayalı olarak iptali istemine ilişkindir. Bilindiği gibi ortaklığın giderilmesi davaları paydaşların davacı ya da davalı olmaları hak sahibi olmalarını engellemeyen dava türlerindendir. Bu nedenledir ki bu davaların açılması üzerine hakim tarafların tasarruflarını engelleyici şekilde tedbir kararı veremez. Sadece ortaklığın giderilmesi davasının bulunduğuna dair şerhi tarafların isteği üzerine verebilir. Dava sırasında gerek davacı ve gerekse davalı safındaki hissedarlar payları üzerinde serbestçe tasarruf edebilir, pay satışı yapılırsa satış alan paydaş davada her zaman yer alabilir. Hatta satış aşamasında dahi satış memuru tapunun hissedarları gösteren son halini getirterek buna göre işlem yapmak hakkına sahiptir. B.K.'...

D)İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ihtiyati tedbir şartlarının oluşmadığını, bu nedenle yaklaşık ispat koşulunun yerine getirilmediğini belirterek verilen tedbir kararına karşı yaptıkları itirazın reddine ilişkin kararın kaldırılmasını ayrıca tedbirin kaldırılmayacak olması halinde taşınmaz değeri nazara alınarak teminat alınması gerekçesiyle kararı istinaf etmiştir. E)DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, muris muvazaası nedeniyle tapu iptal tescil ve tasarrufun denkleştirmeye tabi tutulmasına ya da tenkis istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince tedbir talebinin kabulüne, tedbire yapılan itirazın reddine karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. HMK'nın 394. maddesinde, ihtiyati tedbire itiraz nedenlerinin sınırlı olarak sayıldığı, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı itiraz edilmesi mümkündür. İhtiyati tedbir 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir ....

İcra Müdürlüğü'nün 2010/7781 Esas sayılı dosyasında kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin borçlu tarafından ertesi günü icra müdürlüğünde elden tebellüğ edildiği, aile konutunun takip nedeniye haczedildiği, eldeki davada davacı tarafından muvazaa nedeniyle icra takibinin dayanağı senetlerin iptali ile tedbiren aile konutunun satışının durdurulmasının istenmesine rağmen yerel mahkemece davadaki asıl talep olan muvazaa nedeniyle senet iptaline ilişkin istem gözardı edilerek, fer'i nitelikteki ihtiyati tedbire ilişkin talebin asıl talep gibi değerlendirilmek suretiyle, boşanma kararının kesinleşmesi ile birlikte tedbir konulan taşınmazın aile konutu niteliğini kaybettiği, davacının dava ve taraf ehliyetinin kalmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Oysa, davacının asıl talebi, davalılar arasında düzenlenen senetlerin muvazaa nedeni ile iptali istemidir....

Ancak, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararında takdir edilen teminat miktarının dava konusu aracın Noterlik Satış Sözleşme bedeli gözetildiğinde, HMK 87 ve 392/1 maddelerine göre uygun ve yeterli bir teminat olmadığı, bu yönden davalı T5 vekilinin ihtiyati tedbir kararına karşı yaptığı itirazının yerinde ve haklı olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenlerle mahkemece ihtiyati tedbir kararına adı geçen davalı şirket vekilince yapılmış itirazının, teminatın miktarı yönünden kısmen kabulü ve daha önceki tedbir ara kararında takdir ettiği teminat miktarının az olması nedeniyle arttırılmasına karar verilmesi gerekirken itirazının tümüyle reddine karar verilmiş olması nedeniyle ara kararın bu yönden hukuka uygun olmadığı anlaşılmıştır....

Davalılar vekili istinafa cevap dilekçesinde özet olarak; yapılan işlemin muvazaalı olmadığını, ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığını, tüm bu nedenlerle davacının tüm istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKEÇE : Talep; BK 19 vd maddelerine dayalı alacağın tahsiline yönelik muvazaa davası olup verilen ihtiyati talebin reddi kararına davacı tarafça yapılan istinaf incelenmesi istemine ilişkindir. BK 19 vd maddelerine dayalı alacağın tahsiline yönelik muvazaa davasında amaç, borçlunun haciz ya da iflasından önce yaptığı ve aslında geçerli olan bazı tasarrufların geçersiz ya da "muvazaa" nedeniyle alacaklıya karşı sonuçsuz kalmasını ve dolayısıyla o mal üzerinden alacağın tahsilini sağlamaktır....

Dolayısıyla muris muvazaası aynı zamanda tam muvazaa niteliğindedir. Muris muvazaasında mirasbırakan ile karşı taraf arasında yapılan muvazaa anlaşması mevcut olup, amaç mirasçıları aldatmaktır. Bu muvazaa türünün bünyesinde iki farklı sözleşmenin yer alması nedeniyle nisbi muvazaa niteliğindedir. Çeşitli şekillerde ortaya çıkar; gerçekte bağış olan işlemi satım sözleşmesi gibi, gerçekte bağışlamasına karşın ölünceye kadar bakma sözleşmesi gibi. Bu durumda görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler....

İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir. HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir. İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir....

İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Madde de bu iki hususa yer verilmiş ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü ve ya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceği düzenlenmiştir . HMK'nın 390/3 maddesinde, "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." Aynı kanunun 392/1. maddesinde, "İhtiyati tedbir talep eden haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır....

Dava, 6098 sayılı TBK'nun 19.maddesi uyarınca muvazaa iddiasından kaynaklanan icra takibinin ve icra takibine konu senedin iptali istemine ilişkindir. Uyuşmazlık ise ilk derece mahkemesi tarafından davacı yanın ihtiyati tedbir talebinin reddine dair kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 6100 sayılı HMK'nun 389/1 maddesi gereğince "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Bu nedenle ilk derece mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararlarının mevcut durumun korunması ve devamının sağlanması yönünde olması gerekmektedir. 6100 sayılı HMK'nun 390/3 maddesi gereğince; tedbir talep eden taraf, davanın esası yönünden kendisini haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır....

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/247 esas sayılı dosyasında taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir konulduğu, sözkonusu davada taşınmazın tapu kaydının muvazaa nedeniyle iptalinin davalıların kardeşleri tarafından talep edildiği, muvazaaya dayalı davanın davacılar lehine sonuçlanması halinde sözleşmeye konu taşınmazda davalıların kardeşlerinin de hak sahibi olacağı, bu nedenlerle taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan edimlerin ifasının imkansız hale geldiği, davacı şirketin sözleşmeye uyarınca inşaata devamının kendisinden beklenemeyeceği, davacının sözleşmenin feshini talep etmekte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, taraflar arasında düzenlenen 11.01.2011 tarih 224 yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, 98.470,66 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir....