Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Yerel mahkemenin 15.10.2014 tarihli ilk kararında davacının talep ettiği 59.857,90 TL alacaktan eksik imalât ve noksan malzemeler bedeli 9.180,00 TL düşüldükten sonra kalan alacağa hükmedilmiştir. Verilen ilk karar davacı tarafça eksik imalât ve noksan malzeme yönünden temyiz edilmiş, davalının temyizi üzerine eksik inceleme nedeni ile bozulmuştur. İlk kararda davalı lehine düşülen eksik imalât ve noksan malzeme bedeli ile ilgili miktar, karar davalı lehine bozulduğundan davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşturmuştur....

Fiyatlara %18 KDV eklendiğinde iş bedeli, 504.518,48 TL olmaktadır. Dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporuyla mahkemenin kabulüne göre davacı tarafça işin, 8.463,00 TL'lik kısmı eksik bırakılmış olup geri kalanı tamamlanmıştır. Yine mahkemenin kabulü ile alınan bilirkişi raporundan, davacının 40.152,30 TL fazla iş yaptığı ve bedeline hak kazandığı da anlaşılmaktadır. Buna göre davacının sözleşme kapsamında hak ettiği iş bedeli ile sözleşme dışı iş bedeli toplamı, eksik işlerin giderim bedeli çıkarıldıktan sonra, 504.518,73 TL + 40.152,30 TL – 8.463,00 TL = 536.208,03 TL olmaktadır. Taraflar arasında imza altına alınan 31.08.2012 tarihli protokol ile bu protokol tarihine kadar davalı tarafından davacıya çek, daire satışı, 4 adet siparişin ödeme olarak gösterilmesi ve senetler karşılığı toplam 353.300,00 TL ödeme yapıldığı kabul edilmiştir....

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu; sözleşmenin 5. maddesinde arsa sahibinin yükleniciye satış vekaleti vereceğinin kararlaştırıldığı, ancak vekaletin ne zaman verileceği hakkında bir düzenleme olmadığı, arsa sahibinin satış vekaleti vermesi için yüklenicinin ihtarda bulunmasının gerektiği, davalı yüklenicinin böyle bir ihtarda bulunmadığı, ayrıca davalı yüklenicinin eserin inşası için gereken vekaletnamelerin verilmesi konusunda da herhangi bir ihtarname göndermediği, bu iki husus gözönüne alındığında gecikmeye arsa sahibinin sebep olduğu savunmasına itibar edilemeyeceği, eserin süresinde teslim edilmediği, ayrıca teslim edilen eserde eksik ve ayıplı iş bulunduğu, davacı tarafça talep edilebilecek eksik iş bedelinin 16.117,00-TL, ayıplı iş bedelinin 7.500,00-TL tutarında olduğu, sözleşme doğrultusunda davacı tarafça talep edilebilecek kira kaybı tutarının 90.000,00-TL tutarında bulunduğu, davalının eksik iş bedeli ile ayıplı iş bedeli yönünden dava ve ıslah tarihi...

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesi niteliğinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı vekili tarafından eksik iş bedeli ve kira tazminatı istenmiş, mahkemece eksik iş bedeli yönünden feragat nedeniyle davanın reddine, kira tazminatı yönünden ise davanın kısmen kabulüne dair verilen hükme karşı, taraf vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz talebinde bulunulmuştur. Davacı eksik iş ve kira tazminatı toplamı 114.194,50 TL üzerinden dava açmış, ancak harcı 30.000,00 TL üzerinden yatırmıştır....

Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 1999/125 Esas sayılı dosyasındaki dava iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılmış olup, doğrama ve döşeme pursantajlarının hatalı hesaplanması nedeniyle fazladan yapılan ödemenin istirdadı talebine, birleşen ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2003/557 Esas sayılı dosyasındaki dava iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılmış olup, A bloklar ile ilgili eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli ve uğranılan zararların tazmini istemine, birleşen ... 1....

Tarafların imzasını taşıyan tarihsiz inşaat yapım sözleşmesiyle davacı yüklenici, davalı iş sahibine ait arsa içinde tamamı 120 m2, iki katlı dubleks evin inşaatının yapımını üstlenmiştir. Sözleşmede yapılacak işler belirtilmiş, ödeme şekli de gösterilmek suretiyle, iş bedelinin toplam 35.000,00 TL olduğu kararlaştırılmıştır. Sözleşmede iş bedeli toplam olarak kararlaştırıldığından niteliği itibariyle götürü bedellidir. Götürü bedeli sözleşmelerde iş bedelini tamamının ödenmemiş olması halinde yüklenicinin haketmiş olduğu bedel ya da iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığının, gerçekleştirilen imalâtın işin bütününe göre fiziki oranı tespit edilip, bu oranın götürü bedelle uygulanarak ve yapılan ödemeyle karşılaştırılarak hesaplanması gerekir. İş bedelinin tamamı ödenmeyen sözleşmelere dayalı ihtilâflarda, eksik iş bedeli talep edilemez....

- K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında akdedilen endeksör ve endeks okuma işi için hizmet alım sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereğince davacı edimlerini yerine getirdiği halde davalı tarafça hak edişlerinin eksik ödendiğini ileri sürerek eksik ödenen endeks okuma iş emirleri karşılığı hizmet bedeli olan 104.158,64 TL zarar ile eksik ödenen kaçak elektrik ihbar bedeli olan 100,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir....

Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder....

Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda iki ayrı inşaat bilirkişilerinden alınan raporlardaki eksik iş bedeli olarak hesaplanan miktarlar dikkate alınarak davacının talep edebileceği tazminat, raporun 2. ve 3. maddelerinde belirtilerek hesaplama yapılmış ve bu hesaplanan miktarlardan hangisinin hükme esas alınacağı hakimin taktirine bırakılmıştır....

Bu durumda davacı ... satım akdi, .... protokol gereğince eksik kusurlu işler bedeli ve gecikme tazminatını istemekte haklı olduklarından dosyadaki delillere uygun ve denetime elverişli bulunan 22.05.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporunda hesaplanan 1.638,40 YTL eksik ve kusurlu işler bedeli ile 4.250,00 YTL gecikme tazminatı alacağı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 27.11.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi....