Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının ödenmesi istemiyle girişilen icra takibine vâki itirazın iptâline ilişkindir. Davalı eksik iş bulunduğunu, davacı tarafından giderilmediğinden kalan alacağın ödenmediğini belirtmiş, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında dava dışı ....'ye ait Ardahan, Yalova, Rize,.... Hastanesi ile .... Üniversitesi Kız Öğrenci Yurdu Otomasyon işlerinin yapılması konusunda sözlü anlaşmanın varlığı ile iş bedelinden bakiye alacağın 35.941,71 TL olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, işin eksik yapıldığı konusundadır....
Yanlar arasında imzalanan sözleşmede yapılacak tüm işin bedeli 250.000,00 TL olarak belirlenmiştir. Davacı bu iş nedeniyle davalıya 137.500,00 TL ödeme yapmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda eksik bırakılan işlerin bedeli ise 45.500,00 TL olarak saptanmıştır. Bu haliyle yapılan işin bedelini ödemeyen -eksik ifada bulunan- davacının kendisidir. İş bedelinden alacaklı durumda olan davalının olayda temerrüde düştüğünden sözedilemez. Bu durumda mahkemece sabit olmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 12.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi....
İş sahibi tarafından açılan davada 2007/129 D.iş ve 2007/154 D.iş sayılı tespit dosyalarında belirtilen eksik ve kusurlu işler nedeniyle KDV hariç toplam 9.497,32 TL talep edilmiş, mahkemece eksik ve kusurlu işler bedeli 11.798,44 TL olarak belirlenerek bu miktar üzerinden mahsuplaşma yapılmıştır. Davacı-karşı davalı iş sahibinin KDV'ye ilişkin bir talebi bulunmadığı gibi, tespit raporlarında yer almayan bodrum kat pis su tesisatı ile bozuk mutfak ve banyo bataryalarına ilişkin bir talebi de bulunmamaktadır....
Bu nedenle mahkemece alınan bilirkişi raporunda iş bedeli hesaplanırken işin yapıldığı yıl serbest piyasa rayici esas alınması doğru ise de; davacı yüklenici imzası bulunan hakediş raporlarında bir kısım imalâtlar için göstermiş olduğu birim fiyatlar ile serbest piyasa fiyatları arasında fark bulunduğundan hak ediş raporlarındaki bedeller davacı yükleniciyi bağlayacağından hakediş raporları kapsamındaki imalâtların bedeli bu birim fiyatları aşmamak kaydıyla hesaplanıp, hakediş raporlarında yer almayan imalât var ise bu imalâtların da yapıldığı yıl serbest piyasa rayicine göre bedeli belirlenip; buna göre iş bedeli hesaplanmalı, eksik ve ayıp bedeli olarak belirlenen 39.315,00 TL'nin ve sözleşmeye göre belirlenen ....500,00 TL ifaya ekli cezanın iş bedelinden mahsubu ile bulunacak bedelden davalının ödemesi olan 168.133,41 TL de düşülerek varsa kalan bedel yönünden davalının itirazının iptâline karar verilmeli, iş bedeli olarak belirlenen bedelden davalının yaptığı ödeme, eksik ve ayıp...
Bu kararın taraflarca temyizi üzerine Dairemizin 31.03.2016 tarihli 2015/5546 Esas 2016/2049 Karar sayılı bozma ilâmında davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddi ile yapılan imalâtlar bedelinin KDV dahil 210.630,00 TL olduğu, davacı tarafından yapılmayan iş (eksik iş) bedelinin KDV dahil 1.475,00 TL olduğu, sözleşme dışı fazla yapılan iş bedelinin ise KDV dahil 18.585,00 TL olduğu, bu durumda, davacı yüklenicinin yaptığı imalât bedeli olan 210.630,00 TL'ye, (18.585,00 TL – 1.475,00 TL = 17.110,00 TL) olarak hesaplanan fazla yapılan iş bedeli ilave edildiğinde bulunan 227.740,00 TL toplam iş bedelinden, taraflarca sözleşmede 170.000,00 TL olarak kararlaştırılan daire bedeli mahsup edildiğinde kalan 57.740,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir....
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacılar, eldeki dava ile davalıdan satın aldıkları bağımsız bölümün zamanında teslim edilmediği gibi eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu, bu nedenle sözleşme gereği hak kazanılan cezai şart, kira mahrumiyeti, eksik ve ayıplı iş bedeli nazara alındığında davalıya borçlu olmadıklarının tespitini istemişler; davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, yapılan keşif sonucu taşınmazda çevre düzenlemesi ve site içi yollar hariç 34.500 TL eksik iş olduğunun belirlendiği, davacının davalıya bakiye 89,400 EURO'luk ödemeyi yaptığını usulüne uygun olarak yazılı belge ile kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; davacının talebi ve yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda 34.500 TL'lik eksik iş bulunduğu belirlenmiş olması gözetildiğinde Mahkemece, çoğun içinde az da vardır kuralı gereği kısmi borçluluğun söz konusu olabileceği değerlendirilmemiştir....
Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında, iş bedelinin tamamının yüklenici tarafından taşerona veya iş sahibince yükleniciye ödenmesi halinde eksik ve kusurların giderim bedeli hüküm altına alınabilir ise de iş bedelinin ödenmemiş olması halinde eksik ve kusurların giderim bedeli değil, varsa fazla ödenen bedelinin iadesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle eksik ve kusurlar gözetilerek yapılan işin fiziki oranı belirlenip iş bedeline uygulanarak mukayese edilmesi sonucu eksik veya fazla ödemenin belirlenmesi gerektiği; sözleşme dışı ve fazla işler yönünden ise iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda TBK’nun 529. maddesine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir....
Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında, iş bedelinin tamamının yüklenici tarafından taşerona veya iş sahibince yükleniciye ödenmesi halinde eksik ve kusurların giderim bedeli hüküm altına alınabilir ise de iş bedelinin ödenmemiş olması halinde eksik ve kusurların giderim bedeli değil, varsa fazla ödenen bedelinin iadesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle eksik ve kusurlar gözetilerek yapılan işin fiziki oranı belirlenip iş bedeline uygulanarak mukayese edilmesi sonucu eksik veya fazla ödemenin belirlenmesi gerektiği; sözleşme dışı ve fazla işler yönünden ise iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda TBK’nun 529. maddesine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir....
Şu hale göre, iş bedeline mahsuben yapılan ödeme tutarının tespiti konusunda taraf delilleri sorulup toplanmalı, eğer ödenmeyen iş bedeli varsa, belirlenecek tutarın mahkemece hüküm altına alınan 4.750,00 TL'den indirilmesi suretiyle karar verilmesi yerine, ödenmeyen iş bedeli olup olmadığı ve varsa tutarı tespit edilmeksizin yazılı şekilde eksik incelemeyle sonuca varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temzyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 22.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Bilirkişi raporunda, dava dışı iş sahibince davalı yükleniciye ait 7, 8, 9 ve 10 nolu hakedişlerden toplam 87 günlük gecikme karşılığı 50.503,50 gecikme cezası kesildiği belirtilmişse de davacının ne miktardan sorumlu olduğu ve BK.nun 158/II. maddesi uyarınca talep hakkının düşüp düşmediği yönünde bir incelenme yapılmamıştır. Mahkeme; davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı işlerin varlığını geçici kabul tutanağının onaylandığı 26.01.2007 tarihinde öğrendiği, eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için dava dışı iş sahibince davalı yükleniciye tanınan süre içinde davalı yüklenicinin davacı taşerona ayıp ihbarında bulunmadığı, eksik ve ayıplı işlerin geçici kabulün yapılmasına engel de teşkil etmediği, geçici kabulün yapılmasına engel görülmeyen eksik ve ayıplara dayanılarak ödemeden kaçınılamayacağı gerekçeleri ile dava reddedilmiştir....
