O halde mahkemece yapılması gereken iş, bu kurallar çerçevesinde yeniden uzman bilirkişi heyeti oluşturularak davacının sözleşme kapsamında ve fazladan yaptığı imalât bedelini hesaplatmak, sözleşmenin BK’nın 365. maddesi uyarınca götürü bedel ile kararlaştırıldığı gözetilerek eksik ve kusur var ise, imalâtın gerçekleşen fiziki oranını sözleşmedeki işlere göre bulmak, hakettiği iş bedelini ise fiziki oranı sözleşme bedeline uygulamak suretiyle hesaplamak, sözleşme dışı imalâtı var ise yapıldığı tarihteki piyasa fiyatları ile hesaplayarak alacağa dahil etmek, böylece bulunacak toplam davacı alacağından davalının kanıtlayabildiği toplam ödeme miktarı mahsup edilerek kalan alacak üzerinden, takipten önce temerrüdün varlığı kanıtlanamadığından takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmek suretiyle takibin devamına karar vermek, alacağın kalmadığı anlaşıldığında ise şimdiki gibi davayı reddetmekten ibarettir....

Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 02.10.2006 gün ve 1999/403-2006/762 sayılı hükmü bozan Dairemizin 23.07.2008 gün ve 2008/2777-5105 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında ve özellikle davadan sonra düzenlenen ve davacı idare tarafından da onaylanan 23 nolu kesin hakedişte davalı yüklenicinin alacaklı kabul edilmiş bulunmasına, ıslahta alacak, eksik iş bedeline hasredilip ihzarat bedelinin talep edilmemiş olmasına, 28.10.1998 tarihli 23 nolu ara hakedişle ilgili açılan davada verilen kararın temyizi halinde buna yönelik itirazlar incelenebileceğine göre davacı idare vekilinin HUMK.nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve HUMK.nun 442. maddesi hükmünce 195,00 TL para cezası ile...

Buna göre 82.500,00 TL iş bedelinden davalı tarafça yapıldığı taraflar arasında ihtilafsız olan 45.000,00 TL değerindeki çek ödemesi düşüldüğünde, bakiye alacak 37.500,00 TL olup; her ne kadar bu alacak miktarından bilirkişi ve mahkeme tarafından işin eksik bırakıldığı ve başkasına yaptırıldığının kabulü ile eksik iş bedeli olarak 30.090,00 TL'nin de mahsubu ile bakiye 7.410,00 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmiş ise de; davalı tarafça davacı lehine oluşan karinenin aksini ispatlar delil sunulamadığına göre eksik iş bedeli olarak 30.090,00 TL'nin mahsubu doğru olmamıştır. Son olarak; sözleşme içeriğinde 7.500,00 TL'nin iş avansı olarak elden ödeneceği ve avans ödemesi ile çekler alınmadan işe başlanmayacağı kararlaştırılmış olup, davacı tarafça işe başlanıldığı gözetildiğinde avans ödemesinin de yapıldığı kabul edilmelidir....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının eserdeki eksiklik ve ayıp sebebiyle tekraren üçüncü bir şirkete eksik ve ayıplı işleri yaptırmış olduğu, alınan bilirkişi raporlarına göre eksik ve ayıp iş bedelinin 262.000,00 TL olduğu, tarafların cari hesabına göre davalının, davacıdan 124.279,46 TL alacaklı olduğu, iş tam ve eksiksiz yapılmış olması halinde davalının cari hesap alacağının davacıdan tahsilinin gerektiği ancak davalı yüklenmiş olduğu işi eksik ve ayıplı olarak yapmış olduğundan, eksik ve ayıplı iş bedeli 262.000,00 TL olduğundan, cari hesap alacağının eksik ve ayıplı iş bedelinden mahsubu ile davacı alacağının 137.720,54 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile eksik ve ayıplı iş bedeli (pencerelerin değişimi) sebebiyle 137.720,54 TL'nin 127.720,54 TL'sine 06.11.2020 ıslah tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ait istemin reddine karar verilmiştir...

İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 1.907,82 USD asıl alacak üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Açıklanan gerekçeye göre; 1-Davanın kısmen kabulü ile, davalının ... 33....

Açıklanan nedenlerle davacının teminatı irad kaydetme hakkı bulunmadığından, davacının teminat mektubu bedeline ilişkin istemi reddedilmelidir. 3-Davacı vekilinin temyiz istemine gelince; davanın kabulüne karar verildiği ve davalı taraf harçtan muaf olmadığı halde, davacı tarafın harçtan muaf olması gerekçe gösterilerek harç alınmaması hatalı olmuştur....

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, keşif tarihindeki piyasa değerleri gözetilerek, konutun, (A) harfiyle gösterilen eksiksiz değerinin 359.298,47 TL, (C) harfiyle gösterilen eksik ifalı değerinin 323.360,52 TL olarak saptandığı, bu değerlerin, 40.959,00 TL olan konutun satış bedeline (B)oranlanmak suretiyle sonuca gidildiği görülmektedir. Bozma ilamında da işaret edildiği üzere, nispit metoda göre, satış tarihi itibariyle satılanın, ayıpsız ve ayıplı değerleri arasındaki oranın, satış bedeline yansıma miktarı belirlenmektedir. Başka bir ifade ile satılanın, tarafların kararlaştırdıkları satış bedeli gözetilmeksizin, satış tarihi itibariyle gerçek ayıpsız rayiç değeri ile, mevcut ayıplı haldeki rayiç değeri ayrı ayrı belirlenerek, bu iki değerin birbirine bölünmesi suretiyle elde edilecek oran, satış bedeline uygulanmaktadır....

Makine mühendisi Bilirkişi ... tarihli ek raporunda sonuç olarak;''1-makinenin kullanımı bakımından tümü açısından ayıbın mevcut olup olmadığı'' hususu ile ilgili olarak, Makine bütünü açısından değerlendirildiğinde eksik parçaların mevcut olduğu ve bu haliyle AYIPLI MAL olduğu, '' 2-varsa ayıbın gizli mi açık ayıp mı olduğu, hususu ile ilgili olarak, Makinede açık şekilde eksik parçaların eksikliği görüldüğü dikkate alındığında ayıbın AÇIK AYIPLI ÜRÜN olduğu, '' 3-ayıpların kullanım ile ortaya çıkıp çıkmadığı'' hususu ile ilgili olarak, Makinede özellikle kumanda panosu üstünde elektrik aksamıyla alakalı ekipmanların eksikliği dikkate alındığında çalıştırılıp kullanılamayan bir makinede ayıbının kullanım ile ortaya çıkıp-çıkmadığı hususunu değerlendirmenin söz konusu olamayacağı,' ' 4-ayıbın varlığı halinde onarımının mümkün olup olmadığı'' hususu ile ilgili olarak, Makine üstündeki eksik parçaların tamamlanması halinde makinenin ayıplarının giderilebileceği ve dolayısıyla...

İmar Kanunu'ndaki bu düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup mahkemelerce re'sen gözetilmelidir. Emredici hukuk kurallarını içeren 3194 sayılı İmar Yasası hükümlerine göre; yapı ile yapıma izin arasında çok sıkı bir ilişki kurulmuştur. Bu bağı daha inşaata başlamadan alınması zorunlu yapı ruhsatı ile başlamakta ve inşaatın devamı sırasında denetim yolu ile sürmekte ve oturma izni ile de sona ermektedir. Sözleşmeyle aksinin kararlaştırılmadığı durumlarda iskân izni alınması yükümlülüğü İmar Yasası'nın 30. maddesi hükmü gereğince, iş sahibine ait ise de; yukarıda özetle açıklanan hukuksal sebeplerle, inşaatın imar mevzuatına uygun şekilde tamamlanması yükümlülüğü yüklenicinin edimleri kapsamındadır. Yapının tümüyle kaçak yapılmış olması halinde yıkılması gereken bir yapı olup ekonomik değerinden söz edilemeyeceğinden yüklenici iş bedeline hak kazanamayacaktır. Arsa sahibi de eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemeyecektir....

Bozmadan önce verilen ilk kararda hükmedilen 8.700,00 TL alacak içerisinde davacı ... için 1.210,00 TL, ... için 740,00 TL eksik iş bedeli de mevcut olup bozma kapsamı dışında kalmakla davacılar yararına usuli kazanılmış hak teşkil ettiğinden her iki davacı için az yukarıda belirtilen miktarlarda eksik iş bedeline hükmedilmesi gerekirken, usuli kazanılmış hak ilkesi gözden kaçırılarak bu taleplerin de reddi doğru olmamıştır. Öte yandan davacı ... ile davalı yüklenici arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre bu davacıya iki daire verilmesi kararlaştırılmış olduğundan adı geçen davacıya sözleşmeye göre dairelerin teslimi gereken 20.11.1999 tarihinden bozma ilâmının ikinci bendinde belirtilen 10.11.2000 teslim tarihine kadar 2 daire için gecikme tazminatı alacağının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken bozmaya yanlış anlam verilerek 1 daire için ve bir aylık kira kaybına hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı görülmüştür....