Makine mühendisi Bilirkişi ... tarihli ek raporunda sonuç olarak;''1-makinenin kullanımı bakımından tümü açısından ayıbın mevcut olup olmadığı'' hususu ile ilgili olarak, Makine bütünü açısından değerlendirildiğinde eksik parçaların mevcut olduğu ve bu haliyle AYIPLI MAL olduğu, '' 2-varsa ayıbın gizli mi açık ayıp mı olduğu, hususu ile ilgili olarak, Makinede açık şekilde eksik parçaların eksikliği görüldüğü dikkate alındığında ayıbın AÇIK AYIPLI ÜRÜN olduğu, '' 3-ayıpların kullanım ile ortaya çıkıp çıkmadığı'' hususu ile ilgili olarak, Makinede özellikle kumanda panosu üstünde elektrik aksamıyla alakalı ekipmanların eksikliği dikkate alındığında çalıştırılıp kullanılamayan bir makinede ayıbının kullanım ile ortaya çıkıp-çıkmadığı hususunu değerlendirmenin söz konusu olamayacağı,' ' 4-ayıbın varlığı halinde onarımının mümkün olup olmadığı'' hususu ile ilgili olarak, Makine üstündeki eksik parçaların tamamlanması halinde makinenin ayıplarının giderilebileceği ve dolayısıyla...

Bu durumda iş bedelinin belirlenmesinde eksik ve ayıplar gözetilerek fiziki oran uygulanır. Fiziki oran götürü bedele uygulanarak sözleşme kapsamındaki işler bedeli bulunur. Sözleşme dışı işler için ise, bedel konusunda anlaşma bulunmadığından GK ./.. s.2 15.H.D. 2016/2482 2017/1061 imalâtın yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayici esas alınmalıdır. İş bedeli hesaplanırken az yukarıda açıklandığı gibi sözleşme kapsamındaki işler eksik ve ayıplar gözetilerek fiziki oran bulunur, fiziki oran sözleşmedeki götürü bedele uygulanır ve hakedilen iş bedeli bulunur. Sözleşme dışı yapılan işler ise mahalli piyasa rayiciyle hesaplanıp sözleşmeden kaynaklanan ve bulunan iş bedeline ilave olunur ve sonuçta yüklenicinin hakettiği iş bedeli bulunup, kanıtlanan ödemeler mahsup edilerek yüklenicinin isteyebileceği alacak miktarı bulunur....

Taraflar arasında iş bedeli konusunda açık bir ihtilâf bulunmamaktadır. Bu durumda Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre alacağın belirlenmesinde öncelikle yapılan işin tüm işe oranı bulunmalı, bulunacak oran iş bedeline oranlanmalı, kanıtlanacak ödemeler düşülerek sonuca varılması gerekir. Hükme esas alınan raporda bu yönde bir değerlendirme bulunmadığından mahkemece yapılacak iş bilirkişiden alınacak ek rapor ile yukarıda açıklandığı şekilde yapılacak hesaplama ile alacağın belirlenmesinden ibarettir. Bu nedenle eksik incelemeye dayalı kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 990,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 12.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Buna göre 82.500,00 TL iş bedelinden davalı tarafça yapıldığı taraflar arasında ihtilafsız olan 45.000,00 TL değerindeki çek ödemesi düşüldüğünde, bakiye alacak 37.500,00 TL olup; her ne kadar bu alacak miktarından bilirkişi ve mahkeme tarafından işin eksik bırakıldığı ve başkasına yaptırıldığının kabulü ile eksik iş bedeli olarak 30.090,00 TL'nin de mahsubu ile bakiye 7.410,00 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmiş ise de; davalı tarafça davacı lehine oluşan karinenin aksini ispatlar delil sunulamadığına göre eksik iş bedeli olarak 30.090,00 TL'nin mahsubu doğru olmamıştır. Son olarak; sözleşme içeriğinde 7.500,00 TL'nin iş avansı olarak elden ödeneceği ve avans ödemesi ile çekler alınmadan işe başlanmayacağı kararlaştırılmış olup, davacı tarafça işe başlanıldığı gözetildiğinde avans ödemesinin de yapıldığı kabul edilmelidir....

Sözleşmede aksi kararlaştırılmadığından eser sözleşmelerinde kural olarak yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için işi sözleşme ve ekleri, fen ve tekniğine uygun olarak tamamlanıp iş sahibine teslim edildiğini kanıtlaması zorunludur. Buna göre işin yapılıp bedeline hak kazanıldığını ispatlamak yükleniciye, bedelin ödendiğini kanıtlamak da iş sahibine aittir. Eldeki davada davalı tarafça işin eksik bırakıldığı savunulmuş, sözleşmede ne miktarda iş yapılacağı gösterilmemiştir. Dosya üzerinde inceleme yapan inşaat mühendisi bilirkişi yapılan imalâtın mahallinde harita mühendisi ile birlikte ölçülerek belirlenmesi gerektiğini belirtmesine rağmen keşif yapılmaksızın dava sonuçlandırılmıştır. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşme birim fiyatlı olduğu ve sözleşmede KDV’nin birim fiyata dahil olduğu açıkça belirtilmediğinden gerçekleştirilen imalât bedelinin KDV eklenerek hesaplanması gerekmektedir. Bu durumda mahkemece öncelikle dava dışı iş sahibi ......

O halde mahkemece yapılması gereken iş, bu kurallar çerçevesinde yeniden uzman bilirkişi heyeti oluşturularak davacının sözleşme kapsamında ve fazladan yaptığı imalât bedelini hesaplatmak, sözleşmenin BK’nın 365. maddesi uyarınca götürü bedel ile kararlaştırıldığı gözetilerek eksik ve kusur var ise, imalâtın gerçekleşen fiziki oranını sözleşmedeki işlere göre bulmak, hakettiği iş bedelini ise fiziki oranı sözleşme bedeline uygulamak suretiyle hesaplamak, sözleşme dışı imalâtı var ise yapıldığı tarihteki piyasa fiyatları ile hesaplayarak alacağa dahil etmek, böylece bulunacak toplam davacı alacağından davalının kanıtlayabildiği toplam ödeme miktarı mahsup edilerek kalan alacak üzerinden, takipten önce temerrüdün varlığı kanıtlanamadığından takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmek suretiyle takibin devamına karar vermek, alacağın kalmadığı anlaşıldığında ise şimdiki gibi davayı reddetmekten ibarettir....

İmar Kanunu'ndaki bu düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup mahkemelerce re'sen gözetilmelidir. Emredici hukuk kurallarını içeren 3194 sayılı İmar Yasası hükümlerine göre; yapı ile yapıma izin arasında çok sıkı bir ilişki kurulmuştur. Bu bağı daha inşaata başlamadan alınması zorunlu yapı ruhsatı ile başlamakta ve inşaatın devamı sırasında denetim yolu ile sürmekte ve oturma izni ile de sona ermektedir. Sözleşmeyle aksinin kararlaştırılmadığı durumlarda iskân izni alınması yükümlülüğü İmar Yasası'nın 30. maddesi hükmü gereğince, iş sahibine ait ise de; yukarıda özetle açıklanan hukuksal sebeplerle, inşaatın imar mevzuatına uygun şekilde tamamlanması yükümlülüğü yüklenicinin edimleri kapsamındadır. Yapının tümüyle kaçak yapılmış olması halinde yıkılması gereken bir yapı olup ekonomik değerinden söz edilemeyeceğinden yüklenici iş bedeline hak kazanamayacaktır. Arsa sahibi de eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemeyecektir....

Açıklanan nedenlerle davacının teminatı irad kaydetme hakkı bulunmadığından, davacının teminat mektubu bedeline ilişkin istemi reddedilmelidir. 3-Davacı vekilinin temyiz istemine gelince; davanın kabulüne karar verildiği ve davalı taraf harçtan muaf olmadığı halde, davacı tarafın harçtan muaf olması gerekçe gösterilerek harç alınmaması hatalı olmuştur....

Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 02.10.2006 gün ve 1999/403-2006/762 sayılı hükmü bozan Dairemizin 23.07.2008 gün ve 2008/2777-5105 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında ve özellikle davadan sonra düzenlenen ve davacı idare tarafından da onaylanan 23 nolu kesin hakedişte davalı yüklenicinin alacaklı kabul edilmiş bulunmasına, ıslahta alacak, eksik iş bedeline hasredilip ihzarat bedelinin talep edilmemiş olmasına, 28.10.1998 tarihli 23 nolu ara hakedişle ilgili açılan davada verilen kararın temyizi halinde buna yönelik itirazlar incelenebileceğine göre davacı idare vekilinin HUMK.nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve HUMK.nun 442. maddesi hükmünce 195,00 TL para cezası ile...

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının eserdeki eksiklik ve ayıp sebebiyle tekraren üçüncü bir şirkete eksik ve ayıplı işleri yaptırmış olduğu, alınan bilirkişi raporlarına göre eksik ve ayıp iş bedelinin 262.000,00 TL olduğu, tarafların cari hesabına göre davalının, davacıdan 124.279,46 TL alacaklı olduğu, iş tam ve eksiksiz yapılmış olması halinde davalının cari hesap alacağının davacıdan tahsilinin gerektiği ancak davalı yüklenmiş olduğu işi eksik ve ayıplı olarak yapmış olduğundan, eksik ve ayıplı iş bedeli 262.000,00 TL olduğundan, cari hesap alacağının eksik ve ayıplı iş bedelinden mahsubu ile davacı alacağının 137.720,54 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile eksik ve ayıplı iş bedeli (pencerelerin değişimi) sebebiyle 137.720,54 TL'nin 127.720,54 TL'sine 06.11.2020 ıslah tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ait istemin reddine karar verilmiştir...