YANIT: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının tasfiye işlemleri yapabileceğini ancak kat maliklerini temsil kabiliyeti bulunmadığından onlar adına davaya konu sözleşmeyi imzalamasının mümkün bulunmadığını, bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğunu, geç teslimin Covid-19 salgını dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini, davacının bu nedenle davalıya tutanak ile süre uzatımı verdiğini, cezai şartın TBK 27 uyarınca batıl olduğunu, TBK 139 uyarınca karşılıklı alacakların takası talebinde bulunduklarını beyan etmiş, davanın reddini dilemiştir. KANITLAR VE GEREKÇE : Taraflar arasında imzalanan sözleşme celp edilmiş, mahallinde keşif icra edilmiş, alanında uzman bilirkişilerden rapor aldırılmıştır. Antalya ... ATM ... değişik iş dosyası dosyamız arasındadır. Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre dava eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı ve eksik iş iddiasına dayalı alacak ve cezai şart alacağı davasıdır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi KARAR TARİHİ :15.09.2009 ÜÇÜNCÜ ŞAHIS : Uyuşmazlık, kira alacağı ve cezai şartın tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ve kiralananın tahliyesi istemine ilişkindir. Mahkemece, kiralanan tahliye edildiğinden karar verilmesine yer olmadığına, itirazın 5.562-TL kira alacağı ve günlük 40 TL, 105 günlük 4.200-TL cezai şart olarak toplam 9.762-TL üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına ve bu miktar üzerinden % 40 icra tazminatına karar verilmiş hüküm her iki taraf vekilince kira alacağı ve cezai şarta ilişkin olarak temyiz edilmiştir. Bu durumda temyiz incelemesi dairemizin görevi dışında bulunduğundan dosyanın görevli Yargıtay 3. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 05.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Davalı vekili, taraflar arasında cari hesap ilişkisi bulunduğunu, müvekkilinin sipariş ettiği yedek parça yerine davacının farklı marka yedek parça göndermesi nedeniyle müvekkilinin dava dışı sigorta şirketine cezai şart bedeli ödemek zorunda kaldığını, buna sebebiyet veren davalı şirketin cari hesabından bu zararın mahsup edildiğini, davacı şirketin cari hesap nedeniyle müvekkilinden bir alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddine ve tazminata karar verilmesini istemiştir....
Cezai şart yönünden ise; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.4 maddesine göre üst üste 2 adet faturanın ödenmemesi halinde, davacı şirketin alacağının 2 katı oranında cezai şart isteme hakkı bulunmaktadır. Davacının takip tarihi itibari ile üst üste ödenmemiş 6 adet fatura alacağının bulunduğu, böylece davacının cezai şart talep etmekte haklı olduğu anlaşılmış, cezai şart miktarının davalı şirketin ekonomik yönden mahvına sebep olmayacağına dair gerekçeli bilirkişi raporu benimsenerek ve alacağın likit olduğu dikkate alınarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. HÜKÜM:Gerekçede açıklandığı üzere; Davanın KISMEN KABULÜ ile; 1-Davalı şirket ile davalı ...'in .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında takibe yaptığı itirazın İPTALİ ile takibin talepnamedeki koşullarla devamına, 2-Alacak belirlenebilir olmakla iptaline karar verilen kısmın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı şirket ile davalı ...'ten alınarak davacıya verilmesine, 3-...'...
KARAR Davacı, emlak komisyonculuğu işi ile iştigal ettiğini, davalı ile 20/08/2013 tarihinde yapılan mukavele ile mülkiyeti davalıya ait taşınmazın alıcısına satışı hususunda sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince alıcının bulunduğunu, sözleşmenin yapıldığını, sözleşmenin 3. maddesine göre satış bedelinin %3'ü oranında komisyonun emlak komisyoncusuna ödenmesinin kararlaştırıldığını, satışın 04/09/2013 tarihinde gerçekleşmesine rağmen davalının ödemesi gereken 47.400TL emlak komisyonculuğu ücretini ödemediğini, bunun üzerine başlatılan icra takibine de haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine, şartlar oluşmadığından davalı vekilinin tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir....
Mahkemece, davalı ... yönünden davanın reddine, davalı ...’in yaptığı itirazın kısmen iptali ile, 17.700-TL asıl alacak, 5.000-TL cezai şart olmak üzere toplam 22.700-TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yasal 2010/1301-13236 faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalı ...’in aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı, sadece cezai şart alacağı ile sınırlı olarak itirazın kısmen iptalini istemiş olmasına rağmen; mahkemece, talep aşılarak, takibin 17.700-TL asıl alacak, 5.000-TL cezai şart olmak üzere toplam 22.700-TL üzerinden devamına şeklinde hüküm kurulmuştur....
Maddesine göre cezai şart ödeme yükümlülüğünün doğduğundan bahisle İzmir 21 İcra Müdürlüğünün 2018/9174 sayılı dosyası ile yapılan icra takibine davalı itirazının iptaline yönelik olarak açıldığı görülüyor. Yani, asıl dosya yönünden fesih sözleşmesine dayalı cezai şart, birleşen dosya yönünden alacağın temliki sözleşmesine dayalı olarak cezai şart taleplerine dayalı takibe vaki itirazın iptali davalarıdır. Mahkemece;...' asıl ve birleşen dosyada davacılar tarafından davalı taraf ile dava dışı Epp aleyhine fesih sözleşmesinin 4.2- a maddesinde belirtilen tazminatın tahsiline yönelik olarak yapılan İzmir 27.İcra Müdürlüğünün 2017/12264 ve İzmir 21....
İcra Müdürlüğü’nün 2017/17614E. sayılı icra dosyasına vaki itiraz nedeniyle (İtiraz edenin Mahkemedeki dava dosyasının davacısı olan şirket olduğunu) taraflarınca açılan itirazın iptali davası olduğunu; itirazın iptali davasına konu olan icra dosyasındaki, alacaklarının dayanağının ise taraflar arasında akdedilen sözleşmelerden dolayı, Öztan İnşaat firmasının sözleşme şartlarına uygun hareket etmemesi, satış kotasını doldurup doldurmaması nedeniyle sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağına dayanmakta olduğunu; bu dava dosyası ile dava dışı T1 tarafından Anadolu 13....
İcra Müdürlüğü’nün ...E. sayılı icra dosyasına vaki itiraz nedeniyle (İtiraz edenin Mahkemedeki dava dosyasının davacısı olan şirket olduğunu) taraflarınca açılan itirazın iptali davası olduğunu; itirazın iptali davasına konu olan icra dosyasındaki, alacaklarının dayanağının ise taraflar arasında akdedilen sözleşmelerden dolayı, ... İnşaat firmasının sözleşme şartlarına uygun hareket etmemesi, satış kotasını doldurup doldurmaması nedeniyle sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağına dayanmakta olduğunu; bu dava dosyası ile dava dışı ... tarafından Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. icra dosyası üzerinden borçlu olmadığının tespiti davasının ikame edildiğini ve her iki dava dosyasının birleştirilmesi kararı nedeniyle yargılamaya ......
İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için en geç ifanın gerçekleştiği anda cezai şart alacağının saklı tutulduğunun itirazi kayıt olarak ileri sürülmüş olması gerekir. Dosya kapsamına göre, davalı tarafça bu yönde bir delil sunulmadığından, teslim ile birlikte cezai şart talep etme hakkının düştüğünün kabulü gerekir. Bu durumda, mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak, cezai şart alacağı düşülmeksizin asıl alacak yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmuştur. Öte yandan, özellikle cezai şart alacağı bulunup bulunmadığı ve mahsubun gerekip gerekmediği yönünden bilirkişi incelemesi ve yargılama yapıldığından alacağın bu yönüyle likit olmadığı anlaşılmaktadır....
