dan alacağını tahsil ettiğine dair 10/12/2013 tarihli ibraname düzenlediği, akabinde 18/12/2013 tarihinde davacıya alacağın devredildiğine dair temlikname düzenlediği, var olmayan bir alacağın devrinin de mümkün olmadığı dikkate alındığında, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, davacı vekilinin itirazlarının yerinde olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava kambiyo senedi niteliğinde olan bonoya dayalı alacağın tahsiline ilişkin icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava konusu bonoda, davalı keşideci, dava dışı ... ise lehtar konumundadır. Dava dışı ..., davalı hakkında alacağın tahsili amacıyla icra takibi yapmış, icra dosyasındaki alacağını da, 18/12/2013 tarihli, Çarşamba 2. Noterliği’nde yapılan alacağın temliki sözleşmesi uyarınca davacıya temlik etmiştir....

AŞ.nin tasfiye sürecinin devam ettiğini, davanın zamanaşımına uğradığı, borcun nakli sözleşmesinin yapıldığı sırada borcun muaccel olmadığını, tasfiyeye tabi olduğunu, tasfiye sonuçlanmadığından ve dava tarihi itibariyle alacak muaccel hale gelmediğinden dava tarihi itibariyle talep edilebilir bir alacak bulunmadığını, beyanla açılan davanın reddi ile davacı aleyhine alacağın % 20'sinden aşağı olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe; Dava, alacağın temliki sözleşmesi gereğince alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemidir....

esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlunun dosya borcuna itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına davalının %20 icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı usulüne uygun meşruhatlı davatiyeye rağmen davaya cevap vermemiş, duruşmalara katılmamıştır. Dava, davacının, sözleşme gereği geri alınmak suretiyle ödemiş olduğu teminat bedelinin tahsili için davalı aleyhine giriştiği icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir. İcra takibinde borçlunun ....... Adi Ortaklığı olarak gösterildiği anlaşılmıştır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmayıp, adi ortaklığın borcu sebebiyle adi ortaklık aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması mümkün değildir.Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden göz önüne alınmalıdır....

Davacı adi ortaklıkta yaptığı masrafları talep ettiğinden ve bunun için takip yaptığından ,bu talep adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi talebini de içerdiğinden, koşullarının oluştuğu takdirde adi ortaklığın feshi ile ,TBK 644. vd maddelerinde detaylı olarak yer alan tasfiye usulüne göre mahkemece tasfiyesinin gerçekleştirilmesi gereklidir.Bu durumda mahkemece yapılacak iş; Tasfiye ortaklığın bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbiri ile alacak- verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktifi ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır. Tasfiye usulünü düzenleyen TBK.'...

İtirazın iptali davası ise, tespit ve eda isteklerinden meydana gelen takip hukukuna özgü bir dava olup, icra inkar tazminatı gibi icra hukukuna özgü tazminat taleplerini de barındırdığından ve adi ortaklığın tasfiyesi için öncelikle ortaklığın aktif ve pasifinin belirlenebilmesi gerektiğinden, itirazın iptali davalarının farklı hukuksal sonuçlarının bulunması nedeniyle hüküm oluşturmada meydana gelebilecek hukuksal sorunların çözümü bakımından adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin davanın bu davalardan tefrikine karar verilmiştir. Asıl ve birleşen davalarda, davalı yan davacı yanın tüzel kişiliği olmadığı için dava açma ehliyetinin bulunmadığını savunmuşlardır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için dava ehliyetinin bulunmadığı, adi ortaklığı oluşturan kişiler arasında zorunlu dava arkadaşlığının bulunduğu hususunda çekişme yoktur....

Bu durumda da adi ortaklığın haklı nedene dayalı olarak fesh edildiği ve davacının bu davayı açmakta hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir....

Bu durumda da adi ortaklığın haklı nedene dayalı olarak fesh edildiği ve davacının bu davayı açmakta hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir....

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, davacının takibe dayanak yaptığı faturanınadına kesildiği, bu adi ortaklığın ... ve ortaklığı olarak değiştiği, adi ortakların davacı ile birlikte dava dışı olduğu, bu faturadan kaynaklı alacağın tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığa ait olması nedeni icra takibi ve davanın her iki ortak tarafından birlikte yapılması ve açılması gerektiği, icra takibinde sadece davacının alacaklı olarak görüldüğü, ortaklık adına takip yapılmadığı, icradaki taraf teşkili bu aşamada mümkün olmadığından işbu dava da diğer ortağın davaya katılarak taraf teşkili sağlanmasının sonuca etkisinin bulunmadığı, dolayısıyla itirazın iptali davalarında dava şartı niteliğinde bulunan usulüne uygun yapılmış bir icra takibinin olmadığı gerekçesiyle HMK 114/2-115 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir....

Bu nedenle tarafların birbirlerine karşı adi ortaklıktan doğan sorumlulukları ve talep hakları mevcut olup, bir ortağın diğer ortağa hesap verme yükümlülüğünü ihlal etmesinin, TBK'nın 639/7. Maddesi hükmü gereğince adi ortaklığın feshini haklı kılacak nedenlerdendir. Buna göre davacı tarafından, adi ortaklığın haklı nedenle feshine dayalı olarak adi ortaklığa koyduğu sermaye payının tahsili talep edilmekle, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK'nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir. Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.) Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar....

Ancak, adi ortaklığın taraf ehliyeti bulunmadığından, davaya bu şekilde devam edilemez ve adi ortaklığın taraf gösterildiği davada taraf değişikliği yapılmak suretiyle ortaklar adi ortaklığın yerine geçirilmezse dava usülden reddedilir. Buna karşılık, adi ortaklığa giren malvarlığı unsurlarıyla ilgili dava, ortaklar adına veya aleyhine açılmakla birlikte ortaklarda eksiklik mevcutsa bu eksiklik kanuni taraf değişikliği kapsamında giderilebilir. Zira, bu durumda adi ortaklığın ortaklarının dava takip yetkisi eksik olur. Adi ortaklığa giren malvarlığı üzerinde ortaklar elbirliği ile (iştirak halinde) maliktirler. Ortaklar, adi ortaklığa giren mallara elbirliği ile malik olduklarından, ortaklığa giren mallarla ilgili davalar tüm ortaklar tarafından veya ortakların tümüne karşı açılmalıdır. Bu durumda ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır....