Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan keşif neticesinde ise bozmadan önceki keşifte değerlendirilmeyen yeni bir durumun bilirkişilerce ortaya konulduğu krokide 63 ve 64 parsel sayılı taşınmazların üzerinde mahkeme kararı ile tesis edilmiş bir mecra hakkı olduğunun görüldüğü ve tespit edilen bu su arkına ulaşabilmek için 50 parsel sayılı taşınmaz aleyhine tesis edilen mecra hakkının diğer alternatiflere nazaran daha uygun olacağı gerekçesiyle davacı ...’in davasının kabulüne, paylı maliki olduğu 49 no’lu parsel lehine, 50 parsel aleyhine mecra hakkı tesisine, davacıların geçit haklarından feragatleri nedeniyle davanın geçit hakkı yönünden reddine karar verilmiştir....
C.Gerekçe 1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Asıl dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 744’üncü maddesine dayalı mecra irtifakı kurulması; karşı dava ise, Türk Medeni Kanununun 683’üncü maddesine dayalı el atmanın önlenmesi, ecrimisil ve eski hale iade bedelinin tazmini istemlerine ilişkindir. 2.İlgili Hukuk 2.1.Asıl davada mecra irtifakı kurulması istemi yönünden; 2.2.Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri gereğince bu isteğini iki yoldan sağlama imkanına sahiptir. Bunlardan birincisi, Türk Medeni Kanununun 727’inci maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak "rızai mecra irtifakı tesis edebilme" yoludur; diğeri ise, anlaşma sağlanamaması halinde, Türk Medeni Kanununun 744’üncü maddesinde düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için dava yoluna başvurabilmesi halidir....
Zira geçit hakkı taşınmaz mülkiyetini sınırlayan bir irtifak hakkı olmakla birlikte, özünü komşuluk hukukundan alır. Bunun doğal sonucu olarak yol saptanırken komşuluk hukuku ilkeleri gözetilmelidir. Geçit gereksiniminin nedeni, taşınmazın niteliği ile bu gereksinimin nasıl ve hangi araçlarla karşılanacağı davacının sübjektif arzularına göre değil, objektif esaslara uygun olarak belirlenmeli, taşınmaz mülkiyetinin sınırlandırılması konusunda genel bir ilke olan fedakârlığın denkleştirilmesi prensibi dikkatten kaçırılmamalıdır. Davacı ... 353 ada 14 ve 15 sayılı parsellerin malikidir. Davacı, bu parselleri lehine geçit hakkı ve sulama suyu mecra hakkı tesisi için dava açmış, kesifte ise davasını yalnız 15 parsel sayılı taşınmazına geçit hakkı ve mecra hakkı tesisi şeklinde ıslah etmiştir. Mahkemece de davalıya ait 353 ada 10 ve 11 parsel sayılı taşınmazlardan geçit hakkı tesisine ve yine davalıya ait 10 sayılı parsel aleyhine mecra hakkı tesisine karar verilmiştir....
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25/01/1994 gün ve 1- 386/25 sayılı kararında açıklandığı üzere de Yasanın 653. maddesinde açıkça belirtildiği gibi irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise bu takdirde (sözleşmenin yapılması) ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır. Ancak, hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gerçeği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK. 618 uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir. Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 08/12/1978 gün 1/592 esas 1077 karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır....
Bu gibi davalarda, öncelikle üzerinde durulması gereken husus istek sahibinin (davacının) mecra ihtiyacının bulunup bulunmadığının saptanmasıdır. Davada davacı, akaryakıt istasyonunda su ihtiyacını karşılamak maksadıyla köy çeşmesinden ilerideki istasyona su yolu mecrası ihtiyacını ileri sürmüştür. Ne var ki, bilirkişi 14.07.2005 tarihli raporunda davacının akaryakıt istasyonunda kullanmak üzere yer altı suyu kullanma belgesi alarak sondaj suretiyle su ihtiyacını karşıladığını ancak bu suyun içme amaçlı kullanılmayacağını saptamıştır. Davacı içme suyu ihtiyacını daha kolay yöntemlerle karşılanabileceğinden, sırf içme suyu ihtiyacını ileri sürerek komşuları olan davalı taşınmaz maliklerinden fedakarlık bekleyemez. Su yolu mecra irtifak ihtiyacı davacı tarafından başka bir yolla karşıladığından, istemin reddi yerine hüküm altına alınması doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : İRTİFAK HAKKI TESİSİ -KARAR- Dava, irtifak hakkı tesisi isteğine ilişkindir. Davanın açıklanan bu nitelendirmesine göre, 2797 Sayılı Yargıtay Yasasının 14.maddesi uyarınca temyiz incelemesi Yüksek 14. Hukuk Dairesine ait bulunduğundan dosyanın ilgisi yönünden anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine, 07.09.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Bunlardan birincisi Türk Medeni Kanunun 727. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak "rızai mecra irtifakı tesis edebilme" yoludur; diğeri ise anlaşma olanağının sağlanmaması halinde Türk Medeni Kanununun 744. Maddesi ile düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için, dava yoluna başvurulabilmesi halidir....
Bu durumda davacılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı olmadığından birlikte açılan davanın HUMK.nun 46. maddesi hükmünce tefriki, her bir istek sahibinin davasının ayrı esaslara kaydedilerek birbirinden bağımsız değerlendirilmesi gerekir.Kabule göre de,Mecra irtifakının bağlanacağı ana kanalizasyon hattı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı kurulması gerekir. Eldeki davada ise, 35 ve 37 parsel sayılı taşınmazlar yararına kurulan mecra irtifakı 35 parsel sayılı taşınmaz sınırında bırakılmış, 35 parsel sayılı taşınmaz ile 37 parsel sayılı taşınmaz arasında bağlantı kurulmadığından kesintisizlik ilkesi ihlal edilmiştir.Öte yandan, mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceğinin hükümde ayrıntılı olarak yazılmaması ve davanın niteliği gereği yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmaması da doğru değildir....
İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesince, davalılar ... ve Devlet Su İşleri açısından mecra hakkı istemli davanın kabulü ile 117 ada 10 parsel sayılı taşınmaz lehine, 117 ada 8 ve 9 parsel sayılı taşınmazlar aleyhine mecra irtifak hakkı kurulmasına, davalılar ... ve ... açısından geçit hakkı istemli davanın kabulü ile 117 ada 10 parsel sayılı taşınmaz lehine, 117 ada 11 parsel sayılı taşınmaz aleyhine geçit hakkı kurulmasına karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz etmiştir. B. Temyiz Nedenleri Dahili davalı ......
Zarar unsuru yanında, külfete katlanmada tazminat ödenmesini zorunlu kılar. Yükümlü taşınmaz malikine ödenmesi gereken bedel, taşınmazın niteliğine uygun atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak tespit edilerek buna hükmedilmelidir. Kabule göre de; mecra ... tesisine ilişkin davalarda kural olarak yükümlü taşınmaz malikleri dava açılmasına neden olmazlar. Davacı yasadan kaynaklanan hakkını kullanarak mecra ... istediğinden ve bu talep üzerine mecra kurulan taşınmaz malikleri yükümlü kılındıklarından mecra davalarında harç, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılması gerekir. Dairemizin yerleşik uygulamasına aykırı olarak davalının harç, yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması doğru olmamıştır....
