verilen "Mirasçı Uğur Uzundal vekilinin itirazının reddine, Terekeye konu Antalya ili Kemer ilçesi Çamyuva mahallesi 275 ada 1 parselde bulunan dükkanların kiraya verilmiş olması halinde kira sözleşmelerinin tereke dosyasına sunularak kira gelirlerinin tereke dosyasına yatırılmasına" yönelik kurulan ara kararının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın istihkak davası olmayıp tereke tespiti davası olduğunu, davacıları, müvekkili mirasçı Uğur Uzundal'a karşı açmış oldukları bu davanın bir istihkak davası olmadığı gibi dava konusu dükkanların murisin terekesine dahil olan 275 ada 1 parsel sınırları dışında olduğunu ve imar yolunda kaldığını, bu hususun taraflar arasında halen derdest bulunan Kemer Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/332 Esasında kayıtlı davada yapılan keşif ve alınan 25/08/2020 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilerek belirlendiğini, bu bilirkişi raporunu hazırlayan üçlü bilirkişi heyetinde fen bilirkişi olarak bizzat tereke dosyasında tereke temsilcisi olan fen bilirkişisi...
Bu durumda mahkemece, açılan iş bu davanın görülebilmesi için diğer mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya TMK.640/3 maddesi gereğince terekeye temsilci tayin ettirmesi için davacıya uygun bir süre vermesi gerekir. Eğer diğer mirasçılar davaya katılmaz ve yazılı muvafakat da vermezler ise bu durumda davayı açan mirasçının terekeye bir temsilci tayin ettirmesi gerekir (TMK.640/3). Terekeye atanan temsilci, mirasçının açtığı davaya icazet verirse davaya tereke temsilcisi tarafından devam edilir. Terekeye temsilci atanması ve tereke temsilcisinin davaya devam etmesi halinde de, ayrıca diğer mirasçıların davaya katılmalarına veya muvafakatlarının alınmasına gerek yoktur....
Mahkemece terekeye ait haklar üzerinde tasarruf söz konusu ise ortakların oy birliği ile karar vermeleri gerektiği, TMK’nın 702/2 maddesine göre tasarruf işlem niteliğindeki zilyetliğe dayalı tescil davasında tüm mirasçıların birlikte hareket etmeleri suretiyle dava açmaları veya terekeye temsilci atanması ve bu yolla davanın yürütülmesi gerektiği ancak bir mirasçı bütün mirasçılar adına yalnız başına dava açarsa diğer mirasçıların katılımlarının sağlanması, muvafakatinin alınması veya terekeye temsilci tayin ettirilmesi için davacıya uygun süre verileceği belirtilmiş ise de davacının terekenin mümessili olmadığı, bu nedenle diğer mirasçıların muvafakatini alması gerektiği ancak duruşmada tanık olarak dinlenen kardeş ...’in davanın açılmasına muvafakatinin olmadığını bildirdiği bu nedenle davacının tek başına tereke adına davaya devam edemeyeceği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına ve yasal düzenlemelere uygun bulunmamaktadır....
İSTİNAF KANUN YOLUNA BAŞVURU SEBEBLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Kayhan Eren ve T6 Almanya Makamlarınca kısıtlandığını, bu kısıtlılık kararları ve Espiye Kadastro Mahkemesinin 2002/6 E-2018/10 Karar sayılı terekeye ilişkin davası nazara alınmadan karar verildiğini, Kadastro Mahkemesi'nin 2002/6 Esas -2018/13 Karar sayılı ilamında muris T5 Arıdurak Köyünde hisse yazıldığını ve kararın kesinleşme aşamasında olduğunu, buna rağmen murisin mal varlığının olmadığına ilişkin kabul ile davanın reddinin doğru olmadığını, resen araştırılması ilkesi gereği bu dosyanın da Mahkemesinden getirtilmesi ve üst mahkeme incelemesi ile taraf teşkilin sağlanması gerekeceği de dikkate alınarak mümessil tayini hakkındaki talebinin kabul edilmesi gerektiğini, belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir....
Tüm mirasçıların terekeye dahil olan bir hak veya malın terekeye iadesi için HMK'nın 59. ve 60. madde hükümleri uyarınca birlikte dava açmaları, aleyhlerine birlikte dava açılması, birlikte hareket etmeleri, dava açmayan ya da açılmayan mirasçılar varsa davaya dahil edilmeleri, asıl olarak katılmaları ve davaya ya da savunmaya onaylarının alınması ya da davayı açan ya da savunan vekile usulüne uygun şekilde vekaletname ibraz etmeleri, bunlar sağlanamazsa TMK’nın 640. maddesi gereğince miras ortaklığına temsilci atanması ve davanın onun katılımı ile sürdürülmesi gerekir." denilmektedir. Davacının sadece miras payı oranı kadar davalıya borçlu olunmadığının tespitine yönelik menfi tespit davası açması nedeniyle, diğer mirasçıların muvafakatinin alınmasının ve terekeye temsilci atanmasının da mümkün olmaması dikkate alınarak davacının açılan dava yönünden aktif husumetinin olmadığı kanaatine varılmış ve oluşan vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, icra takibine konu alacağın takip talebinde de belirtildiği üzere terekeye ait alacağın mirasçılardan ... tarafından davalılar aracılığıyla haksız tahsiline ilişkin olduğu, taraflar arasındaki ihtilafın kambiyo senedinden kaynaklı bir ihtilaf olmadığı; gerek icra takibinde, gerekse açılan davada ileri sürülen iddianın terekeye ait alacağın haksız olarak mirasçılardan ... tarafından davalılar aracılığıyla tahsiline ilişkin olduğu, bu bağlamda ihtilafın genel hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği, davacı tarafından davalılar aleyhine açılan asıl ve birleşen davanın TTK 4.maddesi kapsamında mutlak veya nispi ticari dava olmadığı, bu nedenlerle asıl ve birleşen davada görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir....
Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir. Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır. Mirasçılar arasında uyuşmazlık olsa da olmasa da terekeye temsilci atanması istenebilir. Terekenin büyüklüğü, dağınıklığı gibi sebeplerin varlığında terekeye temsilci atanır. Terekeye temsilci atanmasını (yasal veya atanmış) mirasçılar isteyebilir (HGK 15.02.1989 tarih, 1989/9- 1989/95). Yetkili mahkeme miras bırakanın yerleşim yeri mahkemesidir. Görevli mahkeme, sulh hukuk mahkemesidir. Tereke temsilcisi kayyım gibidir. Tereke temsilcisi olarak mirasçılardan biri atanabileceği gibi üçüncü kişi de temsilci atanabilir....
Bu durumda mahkemece, açılan iş bu davanın görülebilmesi için diğer mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya TMK.640/3 maddesi gereğince terekeye temsilci tayin ettirmesi için davacılara uygun bir süre vermesi gerekir. Eğer diğer mirasçılar davaya katılmaz ve yazılı muvafakat da vermezler ise bu durumda davayı açan mirasçıların terekeye bir temsilci tayin ettirmesi gerekir (TMK.640/3). Terekeye atanan temsilci, bir kısım mirasçının açtığı davaya icazet verirse davaya tereke temsilcisi tarafından devam edilir. Terekeye temsilci atanması ve tereke temsilcisinin davaya devam etmesi halinde de, ayrıca diğer mirasçıların davaya katılmalarına veya muvafakatlarının alınmasına gerek yoktur. Davayı açan mirasçılar, kendisine verilen kesin süreye (HMK md. 94) rağmen diğer mirasçıların davaya katılmalarını veya muvafakat etmelerini sağlayamaz ve terekeye temsilci de tayin ettiremez veya terekeye atanan temsilci davaya icazet vermezse davanın reddine karar verilir....
İştirak halinde mülkiyetin gereği miras yoluyla terekeye dahil olan taşınmaz ile ilgili açılan dava ortaklardan birkaçı tarafından dava edilmiştir. Mirasçıların bir kısmı tarafından dava açılması nedeniyle mirasçılar kendi açtıkları bu davayı yalnız başına yürütemeyeceğinden davanın bütün mirasçılar ile birlikte yürütülmesi gerekir. Bu durumda mahkemece, açılan iş bu davanın görülebilmesi için diğer mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya TMK. 640/3 maddesi gereğince terekeye temsilci tayin ettirmesi için davacılara uygun bir süre vermesi gerekir. Eğer diğer mirasçılar davaya katılmaz ve yazılı muvafakat da vermezler ise bu durumda davayı açan mirasçıların terekeye bir temsilci tayin ettirmesi gerekir (MK.640/3). Terekeye atanan temsilci, bir kısım mirasçının açtığı davaya icazet verirse davaya tereke temsilcisi tarafından devam edilir....
T.M.K.nun 644.maddesi hükmü uyarınca bir mirasçı, terekeye dahil malların tamamı veya bir kısmı üzerinde elbirliği mülkiyetinin, paylı mülkiyete dönüştürülmesi isteminde bulunduğu takdirde, Sulh Hakimi, diğer mirasçılara çağrıda bulunarak belirleyeceği süre içinde varsa itirazlarını bildirmeye davet eder. Elbirliği mülkiyetinin devamını haklı kılacak bir itiraz ileri sürülmediği veya mirasçılarından biri belirlenen süre içinde paylaşma davası açmadığı takdirde istem konusu mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilir. Olayımızda, dava konusu ... ada ... ve ... nolu parseller hakkında taraflarca ... 1.Sulh Hukuk Mahkemesinde 30.4.2008 tarihinde ortaklığın giderilmesi davası açıldığı ve bu davanın halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu taşınmazlara ilişkin paydaşlarca ortaklığın giderilmesi davası açıldığına göre artık mahkemece elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete çevrilmesine karar verilemez....
