Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz....

Davacılar, murisleri tarafından davalı vakfa yapılan bağış işlemi ile saklı paylarının zedelendiği gerekçesiyle tenkis isteminde bulunmuşlar, mahkemece davanın kabulü ile her bir davacı için 38.645,57.-TL tenkis alacağına hükmedilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Muris ...'in, adına kayıtlı 1181 parsel sayılı taşınmazı 22.09.2011 tarihli akitle davalı vakfa kayıtsız ve şartsız bağışladığı, bu taşınmazın vakıf tarafından 18.11.2011 tarihinde dava dışı kişiye 90.000.-TL bedel karşılığı satıldığı anlaşılmaktadır. Tenkis hesabının vakfın taşınmazı satış bedeli olan 90.000.-TL yerine murisin ölüm tarihindeki taşınmaz değeri üzerinden sabit tenkis oranı belirlendikten sonra tercih tarihi itibariyle hesap edilen 154.466,80....

Hukuk Dairesinin 06.04.2017 tarih ve 2015/19402 Esas, 2017/4866 Karar sayılı ilâmında, mirasçılıktan çıkarma sebeplerinin ispatlanamadığı ve davacının saklı payını isteyebileceği belirtilerek tenkis davası olarak yargılamaya devam edilmesi gerektiğinden bahisle hüküm bozulmuştur. 3. Mahkemenin 03.02.2022 tarih ve 2017/369 Esas, 2022/56 Karar sayılı davanın kabulüne ve 153.434,59 TL tenkis bedelinin tahsiline dair kararına karşı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır. 4. Dairemizin 24.11.2022 tarih ve 2022/3041 Esas, 2022/7193 Karar sayılı ilâmında; 81.891,46 TL tenkis alacağına hükmedilmesi gerekirken tereke aktifinin fazla hesaplanması sonucunda 154.434,59 TL'ye hükmedildiği ve tenkise dönüşen davada nispi oranda takdiri gerekirken davacı lehine maktu vekalet ücretine hükmedildiği belirtilmek sureti ile hüküm sonucu tenkis bedeli ve vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanmıştır. 5....

Hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca işlem yapılarak, asıl davada tenkis isteğinin kabulüne karar verilmesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalıların bu yöne değinen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine. Ne var ki; Dairenin 02.01.2017 tarihli bozma ilamından önce Mahkemenin 1998/221 Esas, 2014/237 Karar sayılı, 27.03.2014 tarihli kararı ile, davalı ... aleyhine toplam 22.911,10 TL, davalı ... aleyhine toplam 16.175,26 TL, davalı ... aleyhine toplam 37.666,68 TL tenkis alacağına hükmedildiği, bu bedellerin davacı tarafça temyize getirilmediği nazara alındığında, davalılar lehine usulü kazanılmış hak doğduğu açık olup, temyize konu kararda bu husus gözardı edilerek davalılar ..., ... ve hakkında yeni bir hüküm kurulduğu için temyiz hakkı bulunan davalı ... aleyhine ilk kararda hüküm altına alınan tenkis alacağından daha fazla tenkis alacağına hükmedilmiş olması doğru değildir....

Mahkemece yapılan yargılama sonunda tenkis davasının kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. Miras bırakan 07.09.2006 tarihinde yaptığı vasiyetname ile altı adet taşınmazını oğlu olan davalıya bırakmıştır. Kazandırma saklı paylı mirasçıya yapıldığından, davalının saklı payı düşülerek gerçek kazandırma tutarının belirlenmesi gerekirken bu saklı pay düşülmeden tenkis hesabı yapılması doğru olmamıştır. (TMK. Md.561) Tenkis davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlararası karşılıksız kazandırmaların yasal zemine çekilmesinin amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlararası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarının zedelenmiş olmasıdır....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece tapu iptali ve tescil talebinin reddine, tenkis talebinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir....

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 13/05/2013 gününde verilen dilekçe ile tenkis istenmesi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11/01/2022 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, tenkis isteğine ilişkindir. Davacılar vekili, davacıların mirasbırakanları ...’ın yedi parça taşınmazdaki payını davalı oğluna hibe ettiğini, temlik nedeniyle saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek tenkis istemişlerdir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, temlik harici terekenin bulunduğunu ve davacıların saklı paylarının ihlal edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur....

En son olarakta seçimlik hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri, önceki bulunan sabit tenkis oranının paydasına bölünerek elde edilen rakam, mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden miktar dikkate alınmak suretiyle (başka bir deyişle, sabit tenkis oranının payı ile) nihayet tenkis hesabı yapılır. Somut olayda, mahkemece bilirkişinin görüşüne başvurulmuş, bilirkişi beyanında, "Davalının seçimlik hakkını kullanmadığı için, bu aşamada sabit tenkis oranına göre belirlenecek alacağın hesaplamasının mümkün bulunmadığı, davalıya seçimlik hakkı kullandırıldığında, kullandığı tarih itibariyle terekenin değeri tekrar belirlenip gerekli hesaplamanın yapılabileceği" bildirilmiş, buna rağmen mahkeme tarafından, davalıya seçimlik hakkının kullandırılmasından sonra tekrar bilirkişi incelemesi yaptırılmadan ve gerekçe de gösterilmeden, 58.303 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir....

O zaman, davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olayda, mahkemece, sadece vasiyete konu taşınmazların değerleri bilirkişiye hesap ettirilmek suretiyle tenkise karar verilmiştir. Şu halde, mahkemece; öncelikle miras bırakanın terekesi (temlik içi - temlik dışı), taraf vekillerinin beyanına da başvurularak belirlenmeli (HMK. md. 31), tereke kapsamındaki taşınır - taşınmaz mal varlığı hakkındaki bilgi, belge ve kayıtlar dosyaya celp edilmeli, ondan sonra tenkis hesabı yapılması gerekirken; bu yön gözardı edilerek, eksik inceleme ile tenkis talebi hakkında yazılı şekilde hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırıdır....

Kararının uygulama yeri bulunmadığı; koşulların varlığı halinde, anılan bu işleme karşı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 560. ila 571. maddeleri arasında düzenlenen tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öyleyse, Mahkemece, tapu iptal ve tescil isteği bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmiş olmasının yasal olduğu söylenemez.Ancak, davada tapu iptal ve tescil isteği kabul edilmediği takdirde tenkis isteğinde de bulunulduğu; bu durumda, çekişme konusu 241 parsel sayılı taşınmazın, davalılar adına tesciline ilişkin işlem yönünden, koşulların varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği açıktır. Ne var ki, mahkemece bu yönde bir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın neticeye gidildiği görülmektedir....