Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 13/05/2013 gününde verilen dilekçe ile tenkis istenmesi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11/01/2022 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, tenkis isteğine ilişkindir. Davacılar vekili, davacıların mirasbırakanları ...’ın yedi parça taşınmazdaki payını davalı oğluna hibe ettiğini, temlik nedeniyle saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek tenkis istemişlerdir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, temlik harici terekenin bulunduğunu ve davacıların saklı paylarının ihlal edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur....

Kararının uygulama yeri bulunmadığı; koşulların varlığı halinde, anılan bu işleme karşı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 560. ila 571. maddeleri arasında düzenlenen tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öyleyse, Mahkemece, tapu iptal ve tescil isteği bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmiş olmasının yasal olduğu söylenemez.Ancak, davada tapu iptal ve tescil isteği kabul edilmediği takdirde tenkis isteğinde de bulunulduğu; bu durumda, çekişme konusu 241 parsel sayılı taşınmazın, davalılar adına tesciline ilişkin işlem yönünden, koşulların varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği açıktır. Ne var ki, mahkemece bu yönde bir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın neticeye gidildiği görülmektedir....

O zaman, davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olayda, mahkemece, sadece vasiyete konu taşınmazların değerleri bilirkişiye hesap ettirilmek suretiyle tenkise karar verilmiştir. Şu halde, mahkemece; öncelikle miras bırakanın terekesi (temlik içi - temlik dışı), taraf vekillerinin beyanına da başvurularak belirlenmeli (HMK. md. 31), tereke kapsamındaki taşınır - taşınmaz mal varlığı hakkındaki bilgi, belge ve kayıtlar dosyaya celp edilmeli, ondan sonra tenkis hesabı yapılması gerekirken; bu yön gözardı edilerek, eksik inceleme ile tenkis talebi hakkında yazılı şekilde hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırıdır....

En son olarakta seçimlik hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri, önceki bulunan sabit tenkis oranının paydasına bölünerek elde edilen rakam, mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden miktar dikkate alınmak suretiyle (başka bir deyişle, sabit tenkis oranının payı ile) nihayet tenkis hesabı yapılır. Somut olayda, mahkemece bilirkişinin görüşüne başvurulmuş, bilirkişi beyanında, "Davalının seçimlik hakkını kullanmadığı için, bu aşamada sabit tenkis oranına göre belirlenecek alacağın hesaplamasının mümkün bulunmadığı, davalıya seçimlik hakkı kullandırıldığında, kullandığı tarih itibariyle terekenin değeri tekrar belirlenip gerekli hesaplamanın yapılabileceği" bildirilmiş, buna rağmen mahkeme tarafından, davalıya seçimlik hakkının kullandırılmasından sonra tekrar bilirkişi incelemesi yaptırılmadan ve gerekçe de gösterilmeden, 58.303 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın asıl davada; bağışlamaya konu ... ve ... sayılı parseller yönünden tenkise, ..., ... ve ... ( ... sayılı parselin ifrazı ile ... ve ... ) sayılı parseller yönünden iptal ve tescile, feragat edilen ... sayılı parsel yönünden davanın reddine, birleştirilen davada; ...,... ve ... sayılı parseller yönünden iptal ve tescile, tenkis isteği olmadığından ... sayılı parsel yönünden davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'...

Bu durumda, söz konusu ipotek bedeli miras bırakanın borçları içerisinde yer almakta olup,tenkis hesaplaması yapılırken, ipotek bedelinin miras bırakanın, pasif terekesi içinde değerlendirilmesi gerekmekte iken, bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın belirlenen sabit tenkis oranının doğru sonuç vermeyeceği kuşkusuzudur. Hal böyle olunca, ipotek bedelinin, miras bırakanın pasif terekesi içinde gösterilmesi, bu şekilde belirlenen toplam pasif terekenin aktif terekeden indirilmesi suretiyle bulunan net tereke üzerinden tenkis hesabının yapılması gerekirken, bu husus gözetilmeksizin, yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Davalılar vekilinin, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'...

Bu durumda, davanın, TMK'nın 565 inci maddesi gereğince, tenkis hükümlerine göre incelenmesi gerekir. Tenkisde, tasarrufa konu malın paylaşımı yönünden araştırma yapmak için sabit tenkis oranı belirlenmelidir. Sabit tenkis oranı, 11/11/1994 gün ve 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "tasarrufun tümünün değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan orandır" şeklinde belirtilmiştir. Sabit tenkis oranı ile el atılan saklı payın, tasarrufun değerine oranı ile bunun her davalıya yapılan tasarruf tutarları yönünden ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Sabit tenkis oranında tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir....

Hukuk Dairesinin 30.03.2021 tarihli 2020/3524 Esas, 2021/1882 Karar sayılı ilamı ile "hesap bilirkişisinden bozma ilamına uyularak alınan rapor sonucunda sabit tenkis oranının belirlenmesinde kural olarak isabetsizlik yoktur. Ne var ki; bozma ilamında sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödenmesine karar verilmesi gerektiğine işaret edilmesine rağmen mahkemece bozma ilamına uyulduğu belirtildikten sonra bozma öncesi 10.04.2015 tarihli celsesinde taraf vekillerinin taşınmaz değerinin 400.000,00 TL edeceğine dair ortak beyanları esas alınarak hesap yapılması hatalıdır....

Ancak; davacıların terditli olarak tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde tenkis isteğinde bulundukları ve bu isteklerden ilki olan tapu iptali ve tescil talepleri kabul edildiği ve artık terditli istek olan tenkis isteği yönünden hüküm kurulmasına gerek olmadığı halde, tenkis isteğinin reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Öte yandan; davacılardan Vesile yönünden iptal ve tescile karar verilen pay değerinin 24.126,91.-TL olduğu ve davacı taraf yararına bu değer üzerinden vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile fazla vekalet ücretine hükmedilmiş olması da isabetsizdir. Ne varki; değinilen bu hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, mahkeme kararının 2. bendindeki; " Mahkememizin 2007/297 Esas sayılı dosyası yönünden tenkis talebinin reddine " ibaresi ile, 8. bendinde yeralan " Birleşen Isparta 2....

Ancak, davada tapu iptal tescil isteği yanında tenkis talebi de vardır. Koşulların oluşması halinde yapılan işlemin tenkise tabi olacağı kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, tapu iptal tescil isteğinin reddine, tenkis hususunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, koşullarının varlığının saptanması halinde tenkise karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir...’’ gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda tenkis isteğinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar Dairece bu kez; “...Somut olaya gelince; mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tenkis hesabı yapılmadığı gibi, özellikle dosya içerisinde bulunan ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2005/1067 esas, 2005/956 karar sayılı veraset ilamına göre davacının miras payı 1/5 olmasına rağmen tenkis hesabında davacının miras payının 1/6 oranında değerlendirme yapılarak sonuca gidilmiştir....