Bu sebeple mahkemece, 3 kişilik ehil bilirkişi kurulu vasıtasıyla yeniden araştırma ve inceleme yapılarak davacı Hazine’nin gecikme tazminatı alacağı düşüldükten sonra hasılat payı alacağı bulunup bulunmadığı tespit edilmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Değinilen hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.04.2019 gününde oybirliği ile karar verildi....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : İlk derece mahkemesince yapılan yargılamada;"...Dava, arsa pay karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye dönük feshi, tapudaki satış vaadi şerhinin kaldırılması ve gecikme tazminatının tahsili istemlerine ilişkindir. Davacı asil, davalı ile Osmancık Noterinin 14.01.2016 tarih ve 329 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, davalı Osmancık Noterinin 14.01.2016 tarih ve 329 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesini tapu müdürlüğüne ibraz ile satış vaadi sözleşmesini tapuya şerh ettirdiğini, davalı sözleşme kapsamında inşaatı 30.12.2017 tarihinde yapıp bitirmesi gerektiği halde teslim tarihi olan 2017 yılı sonunda inşaatı olduğu hali ile terk ettiğini, davalıya Osmancık 1....
--- gecikme cezasının --- tarihinden itibaren işleyecek faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve karşı dava etmiştir....
Davacı arsa sahibine ait bir dükkan beş daire yönünden sözleşmede öngörülen aylık 750 milyon TL gecikme tazminatı maktu kira niteliğinde olup daha önce görülüp kesinleşen dava dosyası ile de bu yön kesinleştiğinden davacı gecikme cezası ve cezayı aşan kira talebinde bulunamaz. İş bu dava kapsamından Ocak 2002 tarihinden Kasım 2004 tarihine kadar geçen 34 aylık süre için arsa sahibi yararına aylık 750,00 TL’den 25.500,00 TL’nin hüküm altına alınması gerekirken sözleşmede öngörülen gecikme tazminatı ve kesinleşen dava dosyası gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup gecikme tazminatı, yapının projeye uygun hale getirilmesi, usulsüz tapunun iptâl ve tescili ile satışını yaptığı hisseler için maddi tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir....
Davamızda da, davalı arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarını yazılı olarak davacıya devrettiğine dair bir belge sunulmamıştır. Davacı tarafça arsa sahibinin yüklenici ile imzalamış olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki hakkının temlik alındığı kanıtlanamadığına göre, davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak talep ettiği eksik iş bedeli, gecikme tazminatı, cezai şart bedeli talebi bakımından dava açmakta aktif husumeti bulunmadığından, bu talepler bakımından aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir....
Maddesinde ise ‘Gecikme Zammı’ ; i) Gecikme zammı: 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammını’ tanımlamak için kullanıldığı, ... Dağıtım A.Ş. tarafından 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranı uygulandığı, davaya konu alacak, amme alacağı niteliğinde olmadığı gibi, enerjinin kullanım yeri de ticarethane olduğu, bu nedenle ödenmeyen faturalar için ticari faiz uygulanması gerektiği görüşüne varıldığı, ancak gecikme zammı hesabı; hem 6183 sayılı yasanın 51 maddesi ile tespit edilen faiz oranına göre, hem de ticari faiz oranına göre yapılmış olup bu konuda nihai takdir sayın Mahkemeye ait olduğu, g) 6183 sayılı yasanın 51....
devam olunmuş, bu defa yerel mahkemece Bozma ilamı doğrultusunda; davalının ortak gider alacağından haberdar olduğunun belirlenmesi halinde aidat borcunun ödenmesi gerektiği tarihten itibaren aylık % 5 gecikme tazminatı uygulanması gerektiği, ilk ödemenin 16/02/2009 tarihinde yapıldığı, davalının bu tarih itibari ile aidatlardan haberdar olduğu, takip tarihi itibari ile talep edilebilecek gecikme tazminatı tutarının ek raporda 2.143,33....
Davaya cevap ve karşı dava dilekçesinden özetle; taraflar arasında akdedilen 27/07/2017 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılmış olup, kesin hükümsüz olduğunu, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi taşınmaz satış sözleşmesinin ön sözleşmesi niteliğinde olduğunu, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin geçersiz olduğunu kesin hükümsüz olduğunu, davanın reddi gerektiğini, sözleşmeyi kabul anlamına gelmemek kaydı ile birlikte, mezkur sözleşmenin 5....
Davacı 2016- 2018 yıllarında düzenlenen 5 adet faturaya dayalı olarak davalı aleyhine icra takibi yapmış, davalı 2012 yılına ait eser sözleşmesinden kaynaklı gecikme cezası uygulandığı gerekçesiyle borca itiraz etmiştir. Taraflar arasında 2012 yılında 2012/122485 ihale kayıt nolu Cadde Sokak İsimlerini Gösterir Levha- Direk Alımı ve Montajı işine ilişkin sözleşme imzalanmış, sözleşmenin kesin kabulü 17/07/2013 tarihi itibariyle yapılmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmede ve sözleşmenin eki niteliğindeki idari şartnamede gecikme cezasının uygulanması ihtar koşuluna bağlanmıştır. Davacı yükleniciye sözleşmenin 34. Maddesinde düzenlenen 10 gün süreli gecikme cezası uygulanacağı ve sözleşme feshedileceği hususunda sözleşme maddelerine uygun şekilde süreli ihtar gönderilmemiştir. Sözleşme ve ekleri gereği sözleşmeye uygun şekilde ihtar yapılmadan davacı yükleniciye gecikme cezası uygulanamayacaktır....
