Noterliğinin 17.03.2010 tarihli ve 68306 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin taahhütlerini süresinde yerine getirmediği gibi eksik ve ayıplı işler yaptığını iddia ederek eksik ve ayıplı işler giderim bedeli, gecikme nedeniyle ceza-i şart alacağı, kiracı bulunmadığı döneme ilişkin ödenen aidat gideri, kira kaybı alacağı ile sözleşmenin feshine bağlanan 100.000,00USD ceza-i şartın tahsilini talep etmiştir.Davalı yüklenici cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini savunmuştur. İlk derece mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, diğer alacak kalemleri bakımından davanın kabulüne, sözleşmenin feshine bağlanan 100.000,00 USD ceza-i şart talebinin ise inşaatın %97 oranında bitirilmiş olması nedeniyle reddine dair verilen karar, davacı tarafından fesih cezasının reddi kararının doğru olmadığı gerekçesiyle istinaf edilmiştir.... Bölge Adliye Mahkemesi 15....

maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemeyeceği, arsa sahiplerinin ve temlik alan üçüncü kişilerin sözleşmeden doğan haklarını teminat altına alabilmek amacıyla elde tutulan bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya eksik ve ayıplı işler bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden yüklenicinin tescile hak kazanamayacağı gerekçesiyle davalılardan ...’nun dairesinde sözleşmeden kaynaklı eksik veya ayıplı imalatın bulunup bulunmadığının araştırılarak, eksik imalatın bulunması halinde birlikte ifa kuralı gereğince karar verilmesi ya da eksik imalat bedelinin depo edilerek tapu iptali ve tescile karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmıştır.23....

- KARAR - Taraflar arasındaki asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle arsa sahipleri tarafından açılan geç teslim nedeniyle kira ve eksik, ayıplı işlerden kaynaklanan tazminat, birleşen dava ise yüklenici tarafından açılan cezai şart ile fazla yapılan imalat bedelinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir....

Ancak kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 355 vd., 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanunu'nun 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır.  Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasa'da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....

Davacı vekili, müvekkillerinin de aralarında olduğu arsa sahipleri ile davalı şirket arasında 04.11.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, imal edilen A Blok bağımsız bölüm üzerinde arsa sahipleri yararına teminat ipoteği bulunduğunu, yüklenicinin eksik iş, ayıplı imalat, değer kaybı, nefaset farkı, normal dairelerin ters dubleks yapılması nedeniyle doğan değer artışı nedeniyle alacaklarının doğduğunu ileri sürerek, şimdilik 2.000,00 TL'nin temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, davaya bakmakla görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu gerekçesiyle, görevsizlik kararı verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar ..., ..., ..., ... ile dahili davalı ... tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı devri karşılğı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 162 (TBK 183). maddesi uyarınca temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayalı tapu iptâli, tescil isteğine ilişkindir. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı haklar ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahipleri yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür....

Diğer taraftan, davalı arsa sahiplerinin yükleniciye karşı açtıkları Ankara Onbirinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/370 Esasında kayıtlı davanın lehlerine sonuçlandığı bu davada, yapıdaki eksik ve ayıplı işler ile ortak yerlerdeki eksik ve ayıplı işler ve gecikmeden kaynaklanan alacakların dava konusu yapıldığı anlaşılmaktadır. 17.12.2002 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifa ile sonuçlanması kuşkusuz arsa sahiplerinin bu alacaklarını da elde etmelerine bağlıdır....

İmar mevzuatına uygun bir bina yapılmasını öngören ve şeklen de geçerli bir sözleşme ve onaylı proje üzerine alınan yapım ruhsatına dayalı olarak başlanılan inşaatın, sözleşmeye ve projeye, dolayısıyla imar mevzuatına aykırı yapılması nedeniyle oturma ruhsatı alınamıyorsa, iyiniyetli arsa sahibi, teslime ve kabule zorlanamaz. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi, tescil, teslim ile eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemez ise de, sözleşmeden dönmediği sürece gecikme tazminatı isteyebilir. Yargıtay ........ün ve .. E., .. K; .. gün ve .. E., .. K; .. gün ve .. E., .. K. sayılı ilamları ile Dairemizin ... gün ve .. E., .. K; .. tarih ve .. E., .......

, arsa sahiplerine düşen dairelerin küçük olması nedeniyle 42.720,00 TL değer kaybı, sözleşmede yer almasına rağmen yapılmayan çatı nedeniyle 6.183,00 TL, sığınakta yapılan ayıplı imalat nedeniyle 1.400,00 TL iş bedelinin davacı yükleniciye depo ettirilmesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasında imzalanan 12.12.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 9. maddesinde, inşaatın yapımı ve oturma raporunun alınmasına kadar olan inşaata ait her türlü gider, harç ve vergiler ile emlak vergisinin tamamının yüklenici tarafça karşılanacağı, 16.maddesinde ise inşaat yapılacak taşınmazda bulunan kiracıların tahliyesi için yapılacak tüm yasal işlemlerin arsa sahibi vekilince yapılacağı, yapılacak yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin de yüklenici tarafından karşılanacağı kararlaştırılmıştır....

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, asıl dava yönünden sözleşmeye göre inşaatın süresinde teslim edilmediği dolayısıyla geç teslimden kaynaklı tazminat (kira) talebinin yerinde olduğu, sözleşmeye aykırı hatalı/ayıplı işler sebebiyle tazminat isteminde ise su, ısı ve koku yalıtımına ilişkin ayıpların gizli ayıp olduğu gizli ayıpların tazminatı olarak 1.000,00 TL tazminatın hesaplandığı ileri sürülen diğer ayıp ve hataların açık ayıp olduğu ve süresinde ihbar ve tazminat talebinde bulunmadığından dikkate alınamayacağı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı dava yönünden; yüklenicinin sözleşmeye göre fazla iş nedeniyle yaptığı imalat farkının 7.762,01 TL olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle , davanın kabulüne karar vermiştir. Kararı , taraf vekilleri temyiz etmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici sözleşmeye uygun bir imalat yaparak arsa sahibine teslim etmek zorundadır....