Davacı vekili, 06.02.2014 tarihli dilekçe ile davaya konu taşınmazın el değiştirdiğini, davaya yeni malik ...’a karşı devam edileceğini belirtmiş ve muvazaalı olarak davalı ... lehine tesis edilen intifa hakkının terkinini veya intifa değeri tespit edilerek önalım bedelinden mahsubunu ve kalan bedelin önalım bedeli olarak kabulünü talep etmiştir. Davalı ... ve ... davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne, davaya konu 21707 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davalı ... adına kayıtlı 1/10 payın tapu kaydının iptali ile, dahili davalı ... lehine kurulan intifa hakkı kaldırılarak, hissenin intifadan ari olarak davacı adına tesciline; dava konusu hissenin çıplak mülkiyete konu değeri ile tapu harç ve masraf toplamı olan 49.799,00TL’nin davalıya ödenmesine karar verilmiştir. Hükmü, davalı ... ve ... vekili temyiz etmiştir....
Dosya içeriğine, toplanan delillere, kararda yazılı gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı ... ve arkadaşları vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak, Mahkemece iptali istenen çekişmeli taşınmaza ait tapu kayıtlarının tesis tarihinden bu güne kadar ... ve ... oğlu ... adına herhangi bir kayıt söz konusu olmadığı, çekişmeli taşınmazların ... ile ilgisinin bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. Davacılar her ne kadar miras hisselerinin ketmedildiğini ileri sürerek tapu iptali ve tescil davası açmışlarsa da dava, tespit öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil davasıdır. Hukuki nitelendirme hakkı hakime aittir. Davanın davacılar tarafından ketmi verese sebebiyle tapu iptali ve tescil davası olarak nitelendirilmesi sonucu değiştirmez....
Bankası ....vekili birleşen davada cevap dilekçesinde özetle; toplam 1.015.519,60 TL müddeabih değeri üstünden hesaplanacak nispi peşin harcın ödenmesi gerektiğini, müvekkili Banka lehine ipotek tesis edilmesi sırasında, tapu kaydında şerh edilen sözleşme olmadığından müvekkili Bankanın kazanımının iyiniyetli olması sebebiyle korunması gerektiğini, davaya konu taşınmaz üzerine tesis edilen ipoteklerin, davalı ... İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin kullandığı ve kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere tesis edildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Davalı ...vekili cevap dilekçesi ile; davanın reddini istemiştir. Davalı ..., davalı ..., davalılar ... ve ..., davalı ... cevap dilekçesi ile; davayı kabul ettiklerini, ancak davanın açılmasına sebebiyet vermedikleri için mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacılar üzerinde bırakılmasını talep etmiştir....
kullanım sağlayacakları tesis ve yapıların bulunmadığını, bu durumun sözleşmeye ve tesis edilen hakkın amacına da aykırılık teşkil ettiğini belirterek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir....
İmar uygulamasının dayanağı olan idari işlemin iptal edilmesi ile sicilin dayanıksız kalacağı ve TMK’nın 1025. maddesi hükmü uyarınca yolsuz tescil durumuna düşeceği; bu durumda; açılacak kadastral parselin ihyası davası sonucunda, dayanıksız kalan (illetten mücerret) kaydın iptali ile kadastral parselin geometrik ve hukuki durumunun ihyası şeklinde karar verilmesi gerekeceği kuşkusuzdur. İmar uygulamasıyla tesis edilen kanuni ipoteğin dayanağı da idari işlem olup, bu idari işlemin iptaliyle ipotek tesisinin de illetten mücerret, yani "yolsuz" hale geleceği ve iptal edilmesi gerektiği açıktır. Ne var ki; lehine ipotek tesis edilen davalının hakkı, kadastral parseldeki mülkiyet hakkına dayalıdır ve imar uygulamasıyla oluşturulan imar parselinin, dayanak idari işlemin iptaliyle sicil kaydının yolsuz hale gelmesi nedeniyle, davalının, kadastral parselin ihyası suretiyle mülkiyet hakkına kavuşacağı tartışmasızdır....
İmar uygulamasının dayanağı olan idari işlemin iptal edilmesi ile sicilin dayanıksız kalacağı ve TMK’nın 1025. maddesi hükmü uyarınca yolsuz tescil durumuna düşeceği; bu durumda; açılacak kadastral parselin ihyası davası sonucunda, dayanıksız kalan (illetten mücerret) kaydın iptali ile kadastral parselin geometrik ve hukuki durumunun ihyası şeklinde karar verilmesi gerekeceği kuşkusuzdur. İmar uygulamasıyla tesis edilen kanuni ipoteğin dayanağı da idari işlem olup, bu idari işlemin iptaliyle ipotek tesisinin de illetten mücerret, yani "yolsuz" hale geleceği ve iptal edilmesi gerektiği açıktır. Nevarki; lehine ipotek tesis edilen davalının hakkı, kadastral parseldeki mülkiyet hakkına dayalıdır ve imar uygulamasıyla oluşturulan imar parselinin, dayanak idari işlemin iptaliyle sicil kaydının yolsuz hale gelmesi nedeniyle, davalının, kadastral parselin ihyası suretiyle mülkiyet hakkına kavuşacağı tartışmasızdır....
Bir kimsenin üçüncü kişiye taşınmazı üzerinde veya altında yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren ve üst hakkı olarak tanımlanan bu irtifak resmi bir sözleşme veya ölüme bağlı tasarruf gibi geçerli bir hukuki sebebin varlığı ve malikin tescil talebi üzerine tesis edilir (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978 s.952). Üst hakkının içerik ve kapsamını düzenleyen Türk Medeni Kanununun 827. maddesinde de açıkça resmi senetten söz edilmiştir. Buradaki resmi senetten maksat, resmi bir memur tarafından hazırlanarak, tarafların resmi memur huzurunda imzaladıkları resmi memurun mühür, imza ve onayını da içeren sözleşmelerdir. Tapu Kanununun 26. maddesinde de tapu sicil müdürlüklerinde resmi senet düzenlenmek suretiyle yapılacak işlemler arasında "üst hakkı irtifakı" tesisi de yer almaktadır....
Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki kamulaştırılarak üzerinde irtifak hakkı tesis edilen taşınmazdaki enerji nakil hattının sökülmesi üzerine taşınmazın tapu kaydındaki irtifak hakkı terkini karşılığında idarece takdir edilen ve davacı tarafından ödenen bedelin fazla olduğunun tespiti ile davalıya fazla ödenen bedelin tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne ilişkin verilen ilk derece mahkemesinin kararına karşı taraf vekillerinin istinaf başvurusu üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesinin 5....
Hukuk Dairesinin 2017/10479- 2020/3035 sayılı kararında bu konuda "Tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu sahibinin oluşan gerçek zararı neyse, tazminatın miktarı da o kadar olmalıdır. Gerçek zarar; tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu malikinin mal varlığında meydana gelen azalmadır. Tazminat miktarı, zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin mal varlığı ne durumda olacak idiyse, aynı durumun tesis edilebileceği miktarda olmalıdır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2003 gün ve 2003/19- 152 E. - 2003/125 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/14- 386 E. - 2010/427 K.; 15.12.2010 gün ve 2010/13- 618 E. - 2010/668 K. sayılı kararı)....
Ve Tic. Ltd.Şti. 'ne sözleşmenin 4. Maddesi ile temlik ettiği, temlik tarihinde dahi taşınmazın tapu kaydına göre tapu iptali tescil davasına yönelik bir şerhin yer almadığı anlaşılmıştır. Uyuşmazlık üzerinde ipotek bulunan taşınmaz hakkında verilen tapu iptali ve tescil kararına dayanarak cebri satış işleminin durdurulup-durdurulamayacağı noktasında toplanmaktadır. Yargıtay 12 Hukuk Dairesi 'nin 01/10/2013 tarih ve 2013/21851 Esas, 2013/30864 Karar sayılı içtihadında; " İpotek hakkı mala doğrudan doğruya bağlantılı olan ayni bir hak olup, ipoteğin tesisinden sonra taşınmazın maliki değişse bile, ipotek hakkı aynı şartlarla devam eder. Özel mülkiyete konu olan ve tapu kütüğüne tescil edilmiş bulunan bütün taşınmazlar üzerine ipotek kurulabilir. İpotek hakkı, hak sahibine alacağını öncelikle elde edebilmesi için, rehin konusu şeyi, taşınmazı paraya çevirme yetkisini veren mutlak bir haktır....
