Bu bakımdan taraflar arasındaki sözleşmenin süresinde ifa edilmemesinden davacı da kusurludur. Davacının menfi zararlarını talep edebilmesi için zararın oluştuğunu ispat etmesi yeterli olup, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinde davalınının kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda değildir. Bu aşamada ispat yükü davalı da olup kusursuz olduğunu ispat etmelidir. Belediye tarafından gönderilen 3. İhtar yazısının incelenmesinde; sözleşmelere konu işin teknik şarnameye uygun olarak yapılmadığı belirtilmiş olup bu durum davalı tarafından üstlenilen işin ayıplı olduğunu ortaya koymaktadır. Bu bakımdan davalı kusurlu olmadığını ispat edemediğinden sözleşmenin feshinde davacının ve davalı ... Ltd. Şti.'nin eşit oranda kusurlu oldukları kabul edilmiştir....
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 16/10/2018 NUMARASI : 2016/290 Esas, 2018/1167 Karar DAVANIN KONUSU : Tazminat KARAR TARİHİ : 16/03/2022 Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin ifa edilmemesinden kaynaklanan menfi zarar ile cezai şart alacağının tahsili talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı tarafça istinaf talebinde bulunulmuştur....
Öte yandan, yine bozma ilamında 23/09/2005 tarihli sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan zararın tespitine değinildiği halde mahkemece bu konuda yeterli araştırma ve inceleme yapılmadığı görülmektedir. Şöyle ki; davalı ...’ın karşı dava dilekçesinden taşınmaz için işyeri açma ruhsatının verilmemesi sebebiyle iki yıllık kira gelirinden mahrum kalındığı, ayrıca sözleşmenin bitimine altı yıl olması nedeniyle zararın davacı tarafça karşılanmasının istenildiği anlaşılmaktadır. Toplanan deliller ve tüm dosya içeriği ile Davacı ... ile davalı arasında yapılan on yıllık kira sözleşmesinin ... ...sinin 07/07/2009 tarihli, 12 sayılı kararı ile iptal edildiği, ancak kira sözleşmesinin 3.maddesinde tesiste yapılan iyileştirmeler karşılığı yedi yıl boyunca davalı ...’ın kira bedeli ödemeden kullanacağı, son üç yıl içinse toplam 30.000,00 TL kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığı, bozma ilamında da kira sözleşmesinin ifa edilmemesinden doğan zararın tespiti hususuna değinildiği açıktır....
Asıl borç ifa edilmişse ceza da söner. Zaten, ceza borcun ifasını sağlamak amacıyla kararlaştırılır. Fakat, asıl borç ifa edilmemiş veya gereği gibi ifa edilmemişse ceza muacceliyet kazanarak gündeme gelir. Diğer taraftan, BK m.158/I’deki “hilafına mukavele olmadıkça alacaklı, ancak ya aktin icrasını (aktin ifasını) veya cezanın tediyesini isteyebilir” şeklindeki hüküm bazı sonuçlar meydana getirmektedir. Öncelikle, seçimlik ceza veya aktin ifası ancak sözleşmeye dayanılarak talep edilebileceğinden, bu cezanın istenebilmesi için sözleşmenin ayakta olması yani feshedilmemesi gerekir. Çünkü, fesh edilen sözleşmeye dayanılarak ceza istenemez. Hukukumuzda cezai şarta ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; Az yukarıda yazılan taraflar arasındaki 07.05.2003 tarihli sözleşmenin 9.maddesi davalıya iki borç birden yüklemektedir....
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; sözleşme uyarınca davalı yüklenicinin, arsa sahibine ait daireleri yapı kullanım izin belgesi alarak ....06.2009 tarihinde teslimi üstlendiği, anılan sürede teslim edilmemesi halinde 60 günlük cezalı süre tanındığı, ancak anılan 60 günlük cezalı sürenin başlayacağı tarihin sözleşmede açıkça gösterilmediğinden arsa sahibinin yükleniciyi ihtarla temerrüde düşürmesi gerektiği halde temerrüdün gerçekleşmediği, arsa üzerine inşaatın yapımına başlanmaması nedeniyle, sözleşmede yüklenicinin ödeyeceği kararlaştırılan vergi borcundan yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı, davacının sözleşmenin ifa edilmemesinden kaynaklanan zararının bulunduğunu kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir....
Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (..., s. 427). Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Başka bir anlatımla, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (..., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482). Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2022 tarihli ve ... Esas, ... Karar sayılı kararında da değinilmiştir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde, davacı iş bu davasında, arsa tahsis ediminin artık ifasından vazgeçtiğini bildirerek sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan zararların tazminini talep etmiştir....
2-Taraflar arasındaki sözleşmede hem cezai şart hem de sözleşmenin feshinden dolayı mahrum kalınan kârın birlikte istenebileceğine ilişkin hüküm bulunmamaktadır....
"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi K A R A R Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ifa edilmemesinden kaynaklanan tazminat isteğine ilişkin olup Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin bozma ilamı üzerine karar verilmiş olduğundan, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 14/son maddesi gereğince 01.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Hukuk Dairelerinin işbölümünü düzenleyen 24.01.2014 tarihli ve 2014/1 sayılı Kararı uyarınca ve davanın açıklanan niteliği itibariyle temyiz inceleme görevi Yargıtay 23. Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, dosyanın ilgisi yönünden Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 30.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Burada, alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü, sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Diğer bir söyleyişle, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Eren Fikret, age., s.482). Kâr kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kârdan yoksun kalan, kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2010 gün ve 2010/14-244-260 sayılı ilamı)....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, taraflar arasında imzalandığı iddia olunan sözleşme gereğince davalının edimlerinin ifa edilmemesinden kaynaklanan edimlerin ifası ve zararların tazmini istemine ilişkin olup, uyuşmazlık; taraflar arasında imzalandığı iddia olunan sözleşmenin davalı yönünden bağlayıcılığının bulunup bulunmadığı, davalı adına sözleşmeyi imza altına alanların davalıyı temsil ve ilzam yetkilerinin bulunup bulunmadığı, davacının sözleşme nedeniyle davalıdan edimlerin ifasını ve ifa edilmediği taktirde zararların tazminini talep edip edemeyeceği, edebilecekse miktarı hususlarındadır. Davalı şirketin kuruluşundan itibaren ticaret sicil kayıtları İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünden dosyaya celp olunmuştur. Dava, davacı tarafın davalı ile akdedildiğini ileri sürdüğü sözleşmeye dayalı aynen ifa ve gecikme tazminatı talebine ilişkindir. Dava dilekçesi ekinde sözleşme ve taraflar arasında yapılan elektronik ileti yazışmaları sunulmuştur....
