"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin inşaatın yapımını aynı şartlar ile davalı ......'ye devrettiğini, sözleşmede inşaat süresinin projenin onaylanmasını takip eden 18 ay olarak belirlendiğini, sürenin dolmasına rağmen inşaatın bitirilmediğini, yüklenicinin inşaatın bitmesi halinde kendisine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümleri diğer davalılara sattığını ileri sürerek, sözleşmenin geriye doğru feshi ile bir kısım davalılar adına kayıtlı bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile davacılar adına tescilini talep ve dava etmiştir....

Bozma sonrası yapılan araştırmalar, ilgili belediye yazısı ve bilirkişi ek raporlarından inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı yüklenici sözleşme ve eklerine imara ve tasdikli projesi ile ruhsatına uygun olarak inşaatı yasal süresi içerisinde yapı kullanma iznini de alarak davacı arsa sahiplerine teslim edemediği ve yapılan inşaatın yasal hale getirilmesinin imkânsız olduğu ve davacının ıslah dilekçesindeki talepleri arasında sözleşmenin feshi istemi de bulunduğundan mahkemece yüklenicinin temerrüt ve kusuru sebebiyle sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmesi gerekirken bu istemin de reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur....

Birleşen davada davacı vekili, arsası üzerinde sözleşmeden önce bir katında kendisinin, bir katında ise kiracısının bulunduğu iki katlı bir evi var iken daha iyi şartlarda yaşayabilmek için davalı ile 20 ay içerisinde bitirilmesi koşulu ile sözleşme yaptığını, yeri boşalttığını ve kiraya çıktığını, yıllarca arsasının üzerinde davacı tarafından inşaatın yapılıp dairelerin teslimini beklediğini, davacı tarafından ruhsatsız ve imara aykırı yapının Belediye tarafından mühürlenmesi karşısında akdin feshi üzerine ruhsatsız inşaat yapılmış arsayı yüklenicinin teslim aldığı tarihteki şekli ile temiz olarak, arsa sıfatıyla iade etmesini bildirdiğini, zira söz konusu inşaatın .... kararı ile yıkımına karar verildiğini, 10 yıl gibi bir süre aylık 150,00 TL'den yaklaşık 18.000,00 TL kira gelir kaybına uğradığını, iki yıl kirada oturduğu içinde 4.800,00 TL gelir kaybına uğradığını, davalının davranışları ile müvekkilinin elem ve ızdıraba gark kaldığını ileri sürerek, şimdilik 37.800,00 maddi tazminat...

-K A R A R- Davacılar Mehmet ve ... vekili, arsa sahibi davacılar ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalı firmanın inşaatı yarım bırakarak terk ettiğini, kalan imalatın davacılarca yapıldığını, halen inşaatta bir kısım eksiklikler bulunduğunu ileri sürerek, inşaatın geldiği aşama, davalı müteahhidin yaptığı işlerin bedeli ve eksik imalatların tamamlanması için gerekli süre ve bedelle, davalı müteahhidin hak edeceği tapu miktarının tespitine, inşaatın zamanında tamamlanmaması nedeniyle müvekkillerinin uğradığı ve davacıların yaptığı imalat bedeli karşılığı 10.000,00 TL'nın tahsiline, binanın geç teslim edilmesi nedeniyle mahrum kalınan kira bedeli 10.000,00 TL’nın tahsiline, sözleşmenin ileriye veya geriye yönelik olarak feshi ile davalı müteahhidin hak ettiği tapuların adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir....

- K A R A R - Asıl davada davacılar vekili, taraflar arasında 13.10.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, inşaatın müvekkillerinin kusuru olmaksızın davalı yüklenici tarafından tamamlanıp teslim edilmemesi üzerine davalıya 27.03.2012 tarihli fesih ihbarnamesi gönderdiklerini, davalının feshi kabul etmediğini cevaben bildirdikten 10 gün sonra acz içinde olmasından dolayı inşaatın yapımını müvekkillerinin rızası dışında üçüncü şahsa devrettiğini ve bu şahsın da inşaatı zamanında bitiremediğini, davalının inşaatı bitirme gücü olmadığını bilerek sözleşmeyi sürüncemede bırakmak isteyerek müvekkillerinin mağduriyetine neden olduğunu, inşaatın seviyesi dikkate alındığında yüklenicinin herhangi bir hak edişinin olmadığını, davalının iki yılı aşkın bir süre önce inşaat alanına gelişigüzel bıraktığı kalıp ve demirlerin yağış, kar ve sıcak altında kalmasından dolayı yıpranmış ve özelliğini kaybetmiş olduğunu ileri sürerek, sözleşmenin fesh edilmiş olduğunun tespiti...

(TBK md. 125/2) maddesindeki seçimlik haklarından sözleşmenin feshi yönünde talepte bulunduğu ve buna yasal olarak hiçbir engel bulunmadığı, sözleşmede yapı kullanma izninin alınmasının yüklenicinin sorumluluğunda olduğu dikkate alınarak, bilirkişi raporu alınmak suretiyle inşaatın sözleşme, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı da belirlenip inşaatın seviyesi ile bu seviyeye göre yüklenicinin hakettiği ve haketmediği bağımsız bölümlerin tayini ile oluşacak sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde, dava konusu sözleşmede inşaatın anahtar teslim suretiyle ve sözleşme tarihinden itibaren 48 ay içinde tesliminin kararlaştırıldığı, bu durumda, davalı yüklenicinin temerrüde düştüğü, davacı arsa sahiplerinin BK.'nun 106. (TBK md. 125/2) maddesindeki seçimlik haklarından sözleşmenin feshi yönünde talepte bulunduğu ve buna yasal olarak hiçbir engel bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir....

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; feshi istenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini mal sahipleri olarak Ş.. K.. ve C.. K.. ile yüklenici olarak İ.. T..'ın imzaladığı, sözleşmenin feshi için sadece Ş.. K..'nın dava açtığı, C.. K..'nın sözleşmenin feshi yönünde davasının bulunmadığı, bu nedenle de sözleşmenin feshi davası ile ilgili aktif husumetin gerçekleşmediği gerekçesiyle, davanın aktif husumet eksikliği nedeni ile reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir....

dönerse üçüncü kişiler bundan etkilenmesi gerektiğini, üçüncü kişi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin yapıldığı anda tapuda geçerli bir kayıt bulunduğunu, tescilin olumlu etkisi sebebiyle bu kayda güvenerek işlem yapanlar, aynî hakkı kazanacağını, sözleşme geçmişe etkili olarak sona ererse, yani arsa sahibi sözleşmeden dönerse bu yüklenici ile kendi arasındaki sözleşmeyi etkileyeceğini, üçüncü kişiye bir etkisi olmayacağını, sözleşmenin geriye dönük bir şekilde feshi halinde üçüncü kişi vekil edenin olumsuz etkilenmesine yönelik verilen tapu iptal ve tescil kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, -Bu nedenlerle; ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş kararın, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı usul ve yasaya aykırı bir karar olduğunu, ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu, -Yerel mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna başvuracağını, başvurularının neticesinde ilk derece mahkemesi kararının vekil edenin...

- KARAR - Asıl davada arsa sahibi mirasçıları vekili, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği inşaatın tamamlanmadığını, bağımsız bölümlere odunluk ve kömürlük yapılmayarak klima tesisatı kurulması gerekirken yapılmadığını, inşaatın 10 ay yerine 13 ayda tamamlandığından emsal kira bedeli ödenmesi gerektiğini, davalıya gönderilen ihtarla inşaatın sözleşmeye uygun hale getirilmesinin istenmesine rağmen, yerine getirilmediğini, inşaatın iskan almaya uygun olmamasına rağmen yüklenici tarafından genel iskan belgesi alındığından bu belgenin iptali için .. ... İdare Mahkemesi'nin 2011/1356 sayılı dosyası ile dava açtıklarını, inşaattaki eksik ve ayıpları tespit ettirdiklerini belirterek, sözleşmenin feshine, projeye aykırı ve eksik imalat nedeniyle tazminata, sözleşme gereği cezai şartın tahsiline, hükmedilecek maddi tazminatlardan halen muris adına kayıtlı .... ... ......

Muvafakat alındığı veya hissedarlar hakkında ayrı dava açıldığında inşaatın yasal hale getirilip getirilemeyeceği ilgili Belediye Başkanlığından sorulup yasal hale getirilme imkânı mevcut değil ise sözleşmenin feshi ve tapu iptâl ve tescil isteminin kabulüne karar verilmeli, inşaatın yasal hale getirilmesi mümkün ise ve bu konuda davalı yükleniciye verilecek uygun bir mehil sonunda inşaat yasal hale getirilmiş ise bu durumda davanın reddine karar verilmeli, ancakher halükarda davanın açılmasına davalı sebebiyet verdiğinden davacı mahkeme masrafı, vekâlet ücretiyle sorumlu tutulmamalıdır. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 13.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi....