Davada, inşaatın süresinde bitirilemediği, yaptırılan tesbitte seviyenin %63,50 oranında gerçekleşebildiğinin anlaşıldığından sözleşmenin ileriye etkili feshine, gecikme tazminatının tahsiline, ayrıca yükleniciye ait bağımsız bölümlerin satılarak inşaatın kalan kısmının tamamlanmasına izin verilmesi istenilmiştir. Davalı, asansör dışında inşaatın bitirildiğini, ayrıca fazladan imalât yapıldığını, bunların takas ve mahsubunu talep ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuştur....

Mahkemece sözleşmenin feshine karar verilmiş ise de, dava dilekçesinde bu konuda bir açıklık bulunmadığı gibi mahkemenin gerekçeli kararında feshin ileriye etkili mi yoksa geriye etkili mi olduğu hususunda bir açıklık bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye doğru feshi ile ileriye doğru feshi hallerinin sonuçları farklıdır....

Dava dilekçesinde sözleşmenin geriye veya ileriye etkili feshini mi talep ettiğini bildirmemiştir. Ancak yargılama sırasında verdiği dilekçelerinde "satmış olduğu dairelerden yeterli gelir elde etmiştir." şeklinde ifade de bulunduğu görülmektedir. Bu ifade yüklenicinin elde ettiklerini geri istemedikleri manasına gelir ki bu da ileriye etkili fesih sonucunu doğurur. Mahkemece bu hususta davacı vekilinin beyanı alınmadığı gibi davanın ne şekilde sonuçlandırıldığı da anlaşılamamaktadır. İnşaatta yapılan imalatın fesih halinde arsa sahibine bırakılacağına ilişkin ceza-i şart hükümleri gerçersizdir. Bu nedenle taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10. maddesine değer verilerek sonuca gidilmesi de doğru değildir....

Davalı vekili davaya karşı cevabında, mahkeme kararı ile taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verildiğini ancak fesihte müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, geriye etkili fesih halinde gecikme tazminatı ve cezai şart isteminde bulunulamayacağını, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur....

Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 07.04.2004 tarih 2003/4795 Esas ve 2004/1968 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, geriye etkili fesih talep edebilecek olan davacı arsa sahibinin kendi iradesiyle sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği durumlarda, imalâtın gerçekleşme seviyesine bakılmaksızın akdin ileriye etkili feshine, sözleşmenin tasfiyesine ve teslimi gereken tarihten ileriye etkili feshin talep edildiği tarihe kadar koşulları gerçekleşmişse gecikme tazminatına ve kendisine ait bağımsız bölümlerin tesbitine karar verilebilmesini isteyebilmesi mümkündür. (Bkz. Yargıtay 15. HD.'nin 08/07/2019 gün 2018/4947 Esas 2019/3227 Karar) Yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olayın incelenmesinde, davacı tarafça ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi olduğu belirtilmeksizin, dava dilekçesi ile sözleşmenin feshine karar verilmesi talep edilmiştir....

Mahkemece, inşaatın süresinde bitmediği, inşaat seviyesinin 35 nolu parselde %50, 36 nolu parselde %90 olduğu, davacı arsa sahibine düşen 35 nolu parselde binaların imar mevzuatına aykırı, yıkımı gerektirir nitelikte olması itibariyle arsa sahibi tarafından kullanılamayacağı, bu hali ile davacının eseri kabule zorlanamayacağı, sözleşmenin gerçekleşmemesi nedeni ile davacının 36.000,00 USD gecikme tazminatı talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kabulüne, taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili olarak feshi ile 36.000,00 USD gecikme tazminatının temerrüt faiziyle tahsiline dair verilen karar, davalı ve fer’i müdahiller vekillerinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 03.07.2012 tarih ve 2587 E, 4567 K sayılı ilamıyla, davalı vekilinin diğer, fer'i müdahil vekillerinin tüm temyiz itirazları reddedilerek, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde fesih isteminin yanında müspet zarar niteliğinde olan, gecikme tazminatının istenemeyeceği gerekçesiyle davalı yararına bozulmuştur....

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal tescil istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 25.01.1984 günlü 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır....

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalı yüklenici şirketin binayı iskân izni almadan ve ortak alanlarda bir kısım eksik işler bırakarak inşaatı terkettiği, inşaatın %98 oranında tamamlandığı, bu şekilde davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesini ileriye etkili feshi için gerekli şartların oluştuğu anlaşılmış ise de, davacının bir yandan sözleşmenin ileriye etkili feshini isterken, bir yandan bu talebe bağlı olarak sanki sözleşme devam ediyormuş gibi davalının edimini tamamlaması açısından davalı adına düşen dairenin satışı işleminin iptali ile bu suretle adına tescil olunacak dairenin satışı sureti ile davalı yüklenicinin yerine eksikleri tamamlamak üzere nama ifaya izin talebinde bulunduğu, bu iki talebin birlikte ve birbirine bağlı olarak kabulüne imkan bulunmadığı; davacının, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep edecek ise sözleşmenin ileriye etkili feshi ve tazminat istemi ile dava açması ya da sözleşmenin devamını istiyorsa bu kapsamda ileriye etkili...

uygun olmayan işlerin tespiti ile belirlenecek tazminatın tahsilini, ayrıca sözleşmenin 5. maddesi gereği toplam 15.600,00 TL gecikme tazminatı ile sözleşmenin 21. maddesi gereği 50.000,00 TL cezai şartın davalı taraftan tahsilini talep ve dava etmiştir....

Somut olayda, asıl davada, arsa sahibi davacılar tarafından sözleşmenin feshinin istenmesi, davalı yüklenicinin de asıl davaya yönelik cevap dilekçesinde 14 bağımsız bölümün imalinden doğan hak ve alacaklarının ödenmesi koşuluyla sözleşmenin feshine itirazının bulunmadığını belirtmesi ve karşı davasında da sözleşmenin feshini talep etmesi karşısında sözleşmenin feshi konusunda taraf iradelerinin uyuştuğu anlaşılmaktadır. Ancak, yüklenicinin karşı dava dilekçesinde sözleşmenin ileriye veya geriye etkili feshi halindeki taleplerini terditli olarak öne sürmesi ve bu konuda taraf iradelerinin açıkça ortaya konmaması nedeniyle mahkemece bu husus taraflardan sorularak istemlerin uyuşması halinde buna göre hüküm kurulmalı, aksi halde, dosyadaki deliller ve gerçekleştirilen imalat yüzdesine göre akdin feshinin ileriye mi yoksa geriye mi etkili sonuç doğuracağı hususunda bir karar verilmelidir....