İstisna sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin kendi kusuru ile işi belli zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin ... sahibi (arsa sahibi) tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak BK’nın 106 ve 108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda MK’nın 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin feshi ileriye etkili sonuç doğurur (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 25.01.1984 gün 1983/3 Esas, 1984/1 Karar). Bunun için her şeyden önce, yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tesbitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arzettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir....

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal tescil istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 25.01.1984 günlü 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır....

Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir....

Eldeki davada, davacı arsa sahibi, sözleşmenin feshi ile davalı yana devrettiği tapu kayıtlarının iptali ile adına tescilini istemiştir. Mahkemece, kararın gerekçesinde, inşaatın geldiği aşama itibariyle davacının sözleşmeyi ancak ileriye etkili feshedebileceği ve sözleşme ile kendisine verilmesi kararlaştırılan ... adet daireye isabet eden arsa payları yönünden tapu iptal ve tescil talep edebileceği gerekçe gösterilerek, geriye etkili fesih talebinin reddine, imar uygulaması sonucu oluşan 4566 ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde A ve B bloktan oluşan toplam 60 adet daire bulunduğundan, taşınmazın tamamı 60 pay kabul edilerek, davalılardan ... adına kayıtlı olduğu ileri sürülen her bir daire yönünden bir pay olmak üzere toplam dört payın davalı ... adına olan kayıtlarının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa gecikme tazminatı ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliği nedeniyle usûlden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, davalı yüklenicinin, müvekkilleri ile imzalamış olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini, inşaatı süresinde teslim etmediğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile davalı üzerinde bulunan tapu kayıtlarının iptalini, mümkün olmazsa gecikme tazminatı ile ödemiş oldukları yapı denetim bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....

- K A R A R - Davacılar vekili, davalı kooperatif ile davacı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre davalı yüklenicinin inşaatı süresinde teslim etmediği gibi, sözleşmeye aykırı imalat yaptığını ileri sürerek, sözleşmenin ileriye etkili feshi ile davalılar adına kayıtlı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından, yargılama sırasında tüm inşaatın tamamlandığı, bir kısım kullanıma engel olmayan eksik imalatlar ile mali yükümlülükler için nama ifa davası açılabileceği gerekçesiyle, davanın reddine, nama ifa davası açmakta davacıların muhtariyetine karar verilmiştir. Karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir....

Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, sözleşmelerin feshi, tapu iptâl tescil, cezai şart ve gecikme tazminatlarının tahsili istemleriyle açılmış, mahkemece kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geriye etkili olarak feshine, yüklenici şirket adına devredilen tapu paylarının iptâli ile arsa sahipleri adına tesciline, cezai şart ve gecikme tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici şirketin tüm, davacı arsa sahiplerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-Davacılar vekili 28.09.2007 günlü oturumda cezai şart ve gecikme tazminatı istemlerini atiye terk ettiklerini açıklamıştır....

KARAR :Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1- Davanın KABULÜ ile sözleşmenin ileriye dönük olarak feshine, -4.000,00 TL kira alacağının 31/05/2006 dava tarihinden işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, 2- İleriye dönük fesih ve tasfiye sonucu olarak; -... no'lu bağımsız bölümünün davacılar üzerinde bırakılmasına, -......

Sözleşmenin ileriye etkili fesih talebinde ise sözleşme hükümlerinin yerine getirildiği kabulünden haraketle tarafların birbirlerinden talep edebilecekleri bağımsız bölüm, eksik iş, kira teminatı, cezai şart gibi hususlar göz önünde bulundurularak sözleşmenin tasfiyesinin temin edilmesi gerekir. Davacı arsa sahibinin dilekçede hem sözleşmenin geriye etkili feshini talep edip hem de sözleşme uyarınca oluşacak bağımsız bölümlerin bir kısmının mülkiyetini talep etmesi yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde birbirleriyle bağdaşır talepler değildir....

Dairemizin, yerel mahkeme kararının gerekçesinde belirttiği 2009/6894 Esas, 2011/227 Karar sayılı ilamı ve benzer içtihatlarında Türk Lirası cinsinden kararlaştırılan maktu gecikme tazminatının, gecikmenin uzun sürüp, enflasyon nedeni ile paranın satın alma gücünün azalması sonucu önemini yitirip, konulmasındaki amacı karşılayamayacak hale gelmesi nedeni ile ve rayiç kira ile maktu gecikme tazminatı arasında bir mislinden fazla fark bulunması halinde istisnai olarak uygulanmak üzere kabul edilmiş olup, bir yıldan sonra mutlak olarak maktu gecikme tazminatının uygulanmayacağı ve rayiç kira bedelinin uygulanacağına dair emsal kararda bir kabul ve daire uygulaması bulunmamaktadır. Aylık 200 USD olarak kararlaştırılan gecikme tazminatının rayiç kira bedelinden bir misli az ve çok düşük kaldığı da ileri sürülüp belirlenememiştir....