, tarafların geçersiz sözleşme nedeniyle aldıklarını iade etmekle yükümlü oldukları, sözleşmenin feshi ve sözleşme bedelinin taleple bağlı kalınarak (HMK 26) faizsiz iadesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır....
İlköğretim Okulunun on derslik yapım işine ait anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesinin gecikme halinde alınacak cezalar başlıklı 10.2.1 maddesinde idarece verilen süre uzatımı hariç iş zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin onbinde altısı oranında gecikme tazminatı kesileceği kararlaştırılmıştır. Bu maddedeki ceza BK 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup kural olarak sözleşmenin feshi halinde istenemez. Ancak aynı sözleşmenin 26. maddesinde taahhüdün yerine getirilmemesi ve işin süresinde bitirilmemesi hallerinde ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği, teminatların gelir kaydedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiştir....
(BK. md. 106/II) maddesinde düzenlenen gecikme tazminatıdır. Gecikme tazminatı, sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemez." Yargıtay 23. HD., 19/12/2017 tarih, 2015/3617 E., 2017/3781 K.)....
Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; 03.01.2008 tarihli sözleşmenin, arsa payı karşılığı inşaat yapılması amacıyla düzenlendiğini, sözleşmenin aynı zamanda taşınmaz devir vaadi de içermesi nedeniyle resmi şekilde yapılması gerektiği, resmi yazılı şekilde yapılmayan sözleşmenin geçersiz olduğu ve tarafları bağlamayacağı gerekçesiyle,davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak ileriye etkili fesih ve tazminat istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK’nın 213, MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun ... ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur....
nun temyiz itirazlarına gelince; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle ihbar edilenler davaya davacı ya da davalı yanında katılarak taraf haline gelmediklerinden karar başlığında gösterilmemiş ve kendilerine gerekçeli karar tebliğ edilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamasına, Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin mahkemenin %76 hisse oranında tapu kayıtlarını iptâl ederek gerekçesiyle çelişik olarak kabul ettiği imalâtın %24 seviyesinde olması halinde sözleşmenin ileriye etkili feshi koşulları oluşmadığından geriye etkili fesih kararı verilmesi gerekmekte ve ileriye dönük fesih kararı inşaat seviyesine göre isabetsiz olmakla birlikte arsa sahipleri ve temyiz eden davalıların sözleşmenin ileriye etkili fesih kararına karşı temyizlerinin bulunmamasına göre temyiz eden davalılar ..., ... ve ...'...
Şti. arasındaki 12/08/2015 tarihli "taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" yapıldığı, bu sözleşme gereğince yüklenici ediminin süresinde yerine getirilmediği ve inşaat oranının %70,55 olarak kaldığı iddia edilerek, sözleşmenin geriye etkili bir şekilde feshi ile davalı Albara Türk Katılım Bankası A.Ş. Adına tescil edilen B Blok 1 nolu bağımsız bölümün tapu iptali ve tesciline karar verilmesi istenmektedir....
Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili fesihin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez....
Noterliğinin 24/02/2017 tarih ve 5259 Y.Nolu 80.000,00 TL bedelli "Düzenlenme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzaladıklarını, ancak davalı tarafın edimlerini yerine getirmediğini belirterek, dava konusu Kocaeli ili, Gebze ilçesi, 2.Bölge Çayırova Mah. 3992 ada, 15 parselde kain binadaki 1.kat 5 nolu bağımsız bölümün tapusunun 3.kişilere devrinin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesine, sözleşmenin süresinde ve inşaat taahhütüne uygun olarak ifa edilmemiş olması nedeniyle, sözleşmeden haklı olarak geriye etkili döndüklerinin tespitine, sözleşmeye göre yapılan inşaatın tamamlanma seviyesinin %90 üzeri olması yada dava sürecinde %90 seviyesini aşması halinde sözleşmeyi ileriye etkili olarak feshettiklerinin tespitine, sözleşmeden haklı olarak geriye etkili dönmeleri halinde elde edemedikleri kazanımların yada ileriye etkili feshetmek zorunda kalmaları sebebiyle zararlarının tespiti ile müteahhit şirketten tazminine, müteahhit firmanın edinimini...
Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Ayrıca, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Bunun için yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tespitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir....
