etkili feshi ile kısmen kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur....
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçelerinde özetle; işbu davanın mahiyeti KKİS'nin/sözleşmenin feshi ile tapu iptal ve tescil ve ferileri (cezai şart, gecikme tazminatı, faiz vs) olduğundan, taşınmazın dava içi yargılama devam ederken sürekli el değiştirip bu minvalde sürekli yeni davalar ikame edilerek eldeki dava ile birleştirilmesi talebi gerekeceğinden ve böylece usul ekonomisi ilkesine aykırı bir şekilde eldeki dava süreci sürüncemede kalıp akamete uğrayabileceğinden ve çokça masrafa sebebiyet vereceğinden; aynı zamanda davalıların taşınmazları ile sorumlu oldukları açık olup taşınmazın dava dışı 3. kişilere devri olabileceğinden eldeki dava sonucu müvekkil alacağının tahsili sürüncemede bırakılıp akamete uğrayabileceğinden ihtiyati tedbir konulması talebinde müvekkilinin hukuki yararı bulunduğunu, müvekkillerinin öncelikli talebinin sözleşmenin geriye etkili feshi olup, akabinde aksi halde ileriye etkili feshinin talep edildiğini, bu minvalde mahkemece...
Bu itibarla istek, taraflar arasındaki akdi ilişkinin ileri etkili feshine ilişkin olmayıp, aradaki hukuki ilişkiye hangi sözleşmenin uygulanacağına dairdir. O itibarla ,mahkeme kararının gerekçesinde yer alan inşaatın tamamlanma aşaması dikkate alınarak ileriye etkili feshe karar verilmediğine ilişkin gerekçe yerinde değildir. Ne var ki, 05/05/2010 günlü sözleşmenin “cezai şartlar ile fesihe ve yetkiye ilişkin şartlar” bölümünün ikinci maddesinde yüklenici kooperatifin teslim şartlarında belirtilen arsa sahibinin 1502 parsel B Bloktan hak ettiği ikinci ... adet daireyi ( ...,...,...,... numaralı daireler) sözleşme imzalandıktan itibaren ... yıl içinde teslim etmez ise ... bu sözleşmenin feshedilerek, hiçbir ihtara gerek kalmaksızın taraflar arasında düzenlenen ilk sözleşme olan ... .... Noterliğinin .../04/1995 tarih ve ... yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulanacağı kararlaştırılmıştır....
Davacıların ihtarname ile sözleşmeyi feshetmesi mümkün bulunmadığından açılan davanın sözleşmenin feshi olarak mahkeme tarafından yorumlanması ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi üzerindeki değer üzerinden nispi harç alınarak davaya devam edilmesi gerekir. Mahkemece davanın tespit davası mahiyetinde görülüp maktu harç ile davaya devam etmesi uygun görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.Kabule göre de Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi istendiğine göre bu durumda müspet zarar kapsamında olan taleplerin kabul edilmesinin mümkün olmadığı gibi yasal süre içerisinde açılmış bir karşı dava bulunmadığından usulüne uygun açılmış bir dava varmış gibi davanın da esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir....
- K A R A R - Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici ... arasında ....04.1997 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline ait dairelerin sözleşme tarihinden itibaren ... yıl içinde teslimi gerekirken teslim edilmediğin, ruhsatsız ve kaçak yapılan binanın yasal hale getirilme olanağı bulunmadığını, diğer davalıların yükleniciden bağımsız bölüm satın aldıklarını ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili feshi ile davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptaline ve davalıların müdahalelerinin men'ine, sözleşmeyle belirlenen ....000 TL gecikme kirasının davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı yüklenici dışındaki davalıların vekilleri ayrı ayrı, müvekkillerinin dairelerin yükleniciden değil, arsa malikinden bedelini ödeyerek satın aldıklarını savunarak, davanın reddini istemişlerdir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki akdin feshi, mümkün olmaz ise alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkilinin de aralarında bulunduğu arsa malikleri ile davalı arasında imzalanan 26.09.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği 24 ay içerisinde müvekkiline teslimi gereken bağımsız bölümlerin halen teslim edilmediğini, gecikilen süre için kira tazminatı kararlaştırıldığını ileri sürerek, öncelikle anılan sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, bu talebi kabul edilmediği takdirde de anılan sözleşmenin ileriye yönelik feshine ve fazlaya ilişkin hakların saklı kalmak kaydı ile 150.000,00 TL kira alacağının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir. 2-Taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde sayılan ekleri arasında bulunan özel şartnamenin 11.1 maddesinde, gecikme halinde beher takvim günü için net 1.700,00 TL gecikme cezası ödenmesi kararlaştırılmıştır. Genel Şartnamenin 25. maddesinde, sözleşmenin feshi halinde ...'ın fesih tarihine kadar da özel şartnamede yazılı gecikme tazminatını istemeye yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir....
Davalı T5 vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Her ne kadar davanın yan tarafından Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin feshi isteniminde bulunmuş ise de ; Arsa üzerinde inşaatı başlanan bağımsız bölümlerin yapımı tamamlanmış ve anahtar teslimlerinin gerçekleştiğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye / ileriye etkili feshi konusu inşaatın yargılama safhasındaki son duruma göre değerlendirilmesi gerektiğini, Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre inşaatın tamamlama oranı % 90'ı bulmadığı takdirde, müteahhitin yükümlülüklerini yerine getirmemesinden kaynaklanan feshin geriye etkili sonuç doğurması gerektiğini, inşaatın tamamlama oranı, sözleşme konusu gayrimenkul inşaatının tüm unsurları dahil edilerek hesaplanması gerektiğini, bu nedenle sözleşmenin feshi ve tapunun iptalinin mümkün olmadığını iş bu nedenlerle yapımı gerçekleşmiş olan inşaata dair kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davasının reddi ile davacı taraf ifa uyarınca ödemesi gereken bedeli ödemediğini, iddia edildiği...
Her iki sözleşmede de yüklenicinin kararlaştırılan tarihte işi teslim edememesi durumunda iş sahibine maktu gecikme tazminatı ödemesi hüküm altına alınmıştır. Nitekim iş sahibi açtığı birleştirilen davasında sözleşmelerin feshi yanında lehine oluştuğunu ileri sürdüğü gecikme tazminatının tahsilini de istemiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucu birleşen dava yönünden, yanlar arasında düzenlenen sözleşmelerin, koşulları oluştuğu kabul edilerek feshine karar verildiği gibi iş sahibi yararına hesaplanan gecikme tazminatından taleple bağlı kalınarak 10.000,00 TL'ye hükmedilmiştir. Oysa somut olayda söz konusu olan gecikme tazminatı akdin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle doğan zarara karşılık gelmekte olup bu itibarla olumlu zarar niteliğindedir. Gerçekten de olumlu zarar, alacaklının gereği gibi ve vaktinde ifaya ilişkin yararına tekabül eder ve aksi taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça sözleşmenin ayakta olması durumunda talep edilebilir....
ileriye dönük feshi şartlarının da oluşmadığı açık olmakla yerel mahkemenin bu yönde vermiş olduğu karar hukuka aykırıdır....
