Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır....

Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; SPEK tespiti istemli bir davada mahkemece alacak davasındaki rakamın esas alınarak kurulan hükmün Yargıtay tarafından bozulmuş olduğunu, mahkemece davacının maaşının 2.000 TL olduğu yönündeki iddiasına delil olarak Garanti Bankası Yenihal Şubesine yazılan maaş yazısı bilgisi evrakının yazılı delil başlangıcı olarak esas alınması, yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesinin mümkün olduğu yönündeki mahkeme kararının istikrar kazanmış Yargıtay içtihatları karşısında hatalı olduğunu, yazılı delil başlangıcı sayılabilecek delilin varlığı durumunda tanık dinlenilmesinin aksi yönde yazılı delil bulunmaması halinde mümkün olduğunu belirtmiştir....

Somut olayda; davacının 01/10/2011 ve sonrası yönünden tanık beyanları (Mustafa Şahin, Metin Poyraz ve Yılmaz Karakaya) incelendiğinde, davacının asgari ücretin üzerinde 1.650,00 TL - 1.800,00 TL arası ücret aldığını beyan etmeleri, asgari ücret kısmının bankaya yattığını, üstünün elden verildiğini, hatta Mustafa'nın kendisi muhasebeci olmakla, bu tutarı kendisinin ödediğini beyan etmesi karşısında mail ve ekleri de birlikte değerlendirildiğinde, davacının 01/10/2011 ve sonrası dönem spek tutarının günün asgari ücretinin 1,65 katı olarak tespiti yönündeki ilk derece mahkemesi kararında da herhangi bir hata görülmemiştir....

İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 26/05/2022 NUMARASI : 2021/407 2022/166 DAVA KONUSU : Spek Tespiti KARAR : Taraflar arasındaki spek tespiti davasının yapılan yargılaması sonunda mahkemece verilen karara karşı davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizce dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda gereği görüşülüp düşünüldü....

Görüldüğü gibi sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan, “hizmet tespiti” ve “prime esas kazancın tespiti” davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır. Bu nedenle prime esas kazancın tespiti davaları kamu düzeninden olmaları nedeniyle özel bir titizlik ve duyarlılıkla yürütülmelidir"(Y. HGK. 08.06.2022 tarih ve 2020/(21)10-280 E, 2022/871 K). 5. Belirtmek gerekir ki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62 nci maddesi uyarınca “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”. Ücretten indirim iş şartlarından esaslı değişiklik olup, Aynı Kanun'un 22 nci maddesi uyarınca işçinin yazılı onayına bağlıdır. Bu hükümler emredici hükümlerdir....

O hâlde senetle ispat kuralı gereğince araştırma yapılarak sonuca gidilmesi gerektiğine değinen direnme kararı; prime esas kazanç tutarının tespiti davalarının nevi itibariyle re’sen araştırma ilkesine tabi olması nedeniyle yerinde değildir. 20....

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya yapılan tebligatın usulüne uygun olduğunu, davacı şirket ile ilgili olarak 5510 sayılı kanunun 85. maddesinin 2. fıkrasına istinaden yapılan araştırma işlemi sonucunda; davacı şirketin Kuruma yeterli işçilik bildiriminde bulunmadığının tespiti üzerine söz konusu inşaat işi ile ilgili olarak %13 asgari işçilik oranı uygulanmak ve gecikme zamları da dahil edilmek üzere 92.208,67 TL borç tahakkuk edildiğini, davacı şirketin 17/04/2019 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiğini, 1 aylık süre içerisinde itiraz edilmediğinden borcun kesinleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir....

Uyuşmazlık konusunun hizmet ve SPEK tespiti mahiyetinde olduğu, davacının 16/07/2017 ile 05/12/2018 tarihleri arasında kesintisiz günlük 110 TL yevmiye ile aşçı olarak çalıştığı iddiasında bulunduğu anlaşılmaktadır. Yargılama aşamasında davalı Hüseyin vefat etmekle mirasçıları Cafer ve Şerife dahili davalı yapılmıştır. İş yerinin 18/03/1999 tarihi itibariyle 5510 sayılı kapsamında bulunduğu, davacının iş yerinden bildiriminin 20/12/2017'den başladığı, çıkışında 10.12.2018 tarihi olarak gösterildiği, iş yerinde gerçekleşen 17/11/2017 ve 17/01/2018 tarihli denetimlerde tespit olunanlar arasında davacıya ilişkin bir tespitin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yargılama aşamasında bordro tanığı olarak Şeref, Veli, Bayram ve Mustafa'nın dinlendiği, dinlenen taraf tanıklarından Sevgi, Dürdane ve Yılmaz'ın da aynı zamanda bordro tanığı olduğu anlaşılmaktadır....

Su Kanalizasyon İdaresi Müdürlüğünden ihale yoluyla hizmet işini (su deposu ve pompa istasyonu kurma) yüklenerek Mayıs/2008-Ağustos/2009 arası işçilik (SPEK) bildirmiştir. Davacı anılan dönemin bazı aylarında işveren prim teşviğinden yararlanamadığını belirterek 06/06/2012 tarihinde Kurumdan talepte bulunmuş ise de, talep Kurum tarafından reddedilmiştir. Somut olayda, yasada işveren hissesinin 5 puanlık kısmından hazinenin sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla sebebsiz zenginleşen hazinedir. Bu nedenle davanın hazineye yöneltilmesi gerekirken Kuruma yöneltilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04/05/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince, 2021/55 Esas- 2022/55 Karar sayılı karar ile davanın davanın kabulü ile, davacının kuruma 17.039,08 tl prim borcundan sorumlu bulunmadığının tespiti ile, yapılan ödemelerin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Konya BAM 9. H.D.'nin 2022/660- 2022/1306 E....