Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan iş olup, sözleşmenin ileriye etkili feshi davacı arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılan D bloktaki 8 daire ve ona isabet eden arsa paylarının itiraz edilerek tescili ve sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereği davacılara ait olan taşınmaz üzerine ... adet villa yapılması, bunların ... adedinin davacılara verilmesinin kararlaştırıldığı, ana ve ek sözleşmelerle belirlenen sürede inşaatın tamamlanmadığının sabit olduğu, inşaatın %63,... seviyesinde olduğu, davacıların sözleşmenin feshinde haklı olduğu, davacı, gecikme tazminatı istemişse de sözleşmenin feshi halinde müspet zarar kapsamındaki bu zararın talep edilemeyeceği gerekçesiyle, 07.03.2005, ....05.2006 ve 03.....2008 tarihli sözleşmelerin geriye etkili olarak feshine, davalının yaptığı imalat bedeline ilişkin talepte bulunma hakkının saklı tutulmasına, davacının kira tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir....
Davalı vekili, müvekkilinin söz konusu inşaatı bitirmek için üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, yapının meydana gelebilmesi için arsa sahiplerinin süresi dolan inşaat yapı ruhsatını yenilemesi gerektiğini, davacıların bu yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, ileriye dönük fesh için inşaatın %90 ve üzerinde tamamlanmış olması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, inşaatın %60 oranında tamamlandığı, %90'ın altında tamamlanmayan eserlerde sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshinin mümkün olmadığı, davacı tarafça ısrarla sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshinin talep edildiği, davacı tarafın diğer taleplerinin de sözleşmenin ancak ileriye yönelik olarak feshi halinde gerçekleşmesi mümkün olacağından, davanın reddine karar verilmiştir....
Diğer anlatımla, ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bağımsız bölüm ya da bedel alması anlamına gelmektedir. Gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir. Bunun karşıt anlamından çıkan sonuç ise inşaat seviyesinin % 90 ve üzerinde olması halinde geriye etkili fesih mümkün değildir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince, davalı arsa maliki, davacı yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilere tapu devri gerçekleştirmiş olup söz konusu bağımsız bölümlerin tapusunun iptalini talep etmediğinden sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği anlaşılmıştır....
Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Davacı vekilinin katılma yoluyla temyizi yönünden; Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını ya da cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği taktirde isteyebileceği ilke olarak kabul edilmelidir. Fakat taraflar sözleşme ile bunun aksini kararlaştırabilirler....
Bu dosyada yükleniciler, daha önce 3. kişilere sattıkları 50 adet bağımsız bölüm dışında yaptıkları inşaata göre hakları olan 15 adet bağımsız bölümün daha tapu kayıtlarının iptâl edilerek adlarına tescili ve taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshi istemleriyle bu davayı açmışlardır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, edimin süresinde yerine getirilmemesi durumunda kural olarak sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmesi istenebilir. Sözleşmenin feshi ise ancak mahkeme kararıyla mümkün olur. Bunun istisnası tarafların fesih konusunda iradelerinin birleşmesidir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 25.01.1984 tarih 3/1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yüklenici tarafından, imara ve projesine uygun inşaat yapılması inşaat seviyesinin %90’ı aşması ve iskân raporu alınmasına engel bir durumun bulunmaması hallerinde sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verilebileceği kabul edilmektedir....
Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasında sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep etmiş olup, yukarıda bahsi geçen Yargıtay ilamında da vurgulandığı üzere ileriye etkili fesihte müteahhit, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı zararlarını müteahhitten isteyebilmektedir. Yani ileriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Bu nedenle davacı tarafından Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasında söz konusu sözleşmenin ileriye etkili olarak feshinin istendiği dikkate alındığında 05/09/2020 tarihli sözleşmenin 3. maddesi ile kararlaştırılan ipoteğin sözleşmede öngörülen zamanda kaldırılmadığından bahisle belirlenen cezai şart alacağının tahsilinin talep edilmesine yasal bir engel yoktur. Aynı zamanda bu talebin ileri sürülmesi, sözleşmenin feshi sonucuna da bağlanmış değildir....
Bilahare 19.09.2000 tarihinde düzenleme şeklinde imzalanan sözleşme ile ilk sözleşmeler iptâl edilmiş ve inşaatın belirlenen sürede bitirilmemesi halinde sözleşmenin feshedileceği de benimsenmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişiler kurulu raporunda belirlenen inşaat seviyesi (%82,2) dikkate alınarak sözleşmenin ileri etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verilmiştir. 25.01.1984 gün ve 3/1 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararı uyarınca olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda MK’nın 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verilebilir ise de dava konusu olayda inşaatın getirildiği seviye ve arsa sahibine verilmesi gereken bağımsız bölümlerin ikmâl edilmemiş olması ve inşaatta mevcut eksiklikler dikkate alındığında ileriye etkili fesih kararının yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır....
İleriye etkili fesih talebinin kabulüne karar verilmesi gereken hallerde de sadece ileriye etkili fesih ile yetinilmemesi yeni davalara neden olunmadan yapılan inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak tasfiyenin yapılması gerekmektedir. İleriye etkili fesih halinde müspet zarar kapsamında gecikme tazminatı, ifaya ekli ceza-i şart istenmesi mümkün ise de; tasfiyede yüklenici gerçekleştirdiği imalât oranına göre bağımsız bölüm veya arsa payı alacağı ve böylece arsa sahibinin eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeline yönelik talepleri yüklenicinin paylaşımına göre alacağı bağımsız bölüm ya da arsa payından indirim yapılarak karşılanmış olacağından istenemeyecektir....
E. sayılı dosyasında, arsa sahipleri sözleşmenin geriye etkili olarak feshi ile davalı yükleniciye inşaat karşılığı devredilen tapunun iptali ile kendi adlarına tapuya tesciline karar verilmesini istemişlerdir....
