"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen sözleşmenin feshi ve tazminat davası sonucunda verilen hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin Dairemizin 08.12.2015 günlü ve 2015/931 Esas, 2015/7962 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından istenilmekle dosya incelendi, gereği görüşüldü. - KARAR - Asıl davada davacılar vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin inşaatı süresinde tamamlamadığını ileri sürerek sözleşmenin ileriye etkili feshi ile değer kaybının tahsilini, kabul edilmemesi halinde gecikme tazminatı, eksik ve kusurlu işler bedeli ile değer kaybının tahsilini talep ve dava etmiş; birleşen davada, davacı vekili, davacı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir Asıl davada davalı vekili, eksik ve ayıplı ... bulunmadığını, davalı dışında kaynaklanan sebeplerle...

Kararı, davalı vekili, Fer’i müdahiller vekilleri temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yanında temyiz eden fer'i müdahil vekillerinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2) Dava, Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve gecikme cezasının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine ve gecikme tazminatının tahsiline karar verilmiştir. Fesih isteminin yanında dava konusu edilen gecikme tazminatı müspet zarar niteliğinde olup, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece sözleşmenin geriye etkili feshiyle birlikte istenemez. Bu nedenle gecikme tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, belirtilen sebeple hükmün bozulması gerekmiştir....

Davacıların bu davada gecikme tazminatı istemleri de bulunmamaktadır. Mahkemece bu durumlar gözden kaçırılarak yıkım gideri dışında 40.000,00 TL gecikme tazminatı (kira alacağı)nın da tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekir ise de, mahkemece kararla alınan harç ve davacı taraf yararına verilen vekâlet ücreti sözleşmenin feshi, kâl ve kâl giderlerine uygun olduğundan, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK’nın 438/VII. maddesi gereğince kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur....

Hukuk Dairesinin 22.10.2019 tarihli, 2016/8724 Esas, 2019/4385 Karar sayılı ilamına uygun olarak mahkeme sözleşmenin ileriye dönük feshi talebini değerlendirerek: "...Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister....

Sözleşmenin feshi halinde arsa sahibi ancak menfi zarar kapsamında tazminat isteminde bulunabilir. Arsa sahipleriyle yüklenici kooperatif arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 33. maddesinde yer alan kira bedeli (gecikme tazminatı) müsbet zarar kapsamında olduğundan, karar altına alınması mümkün değildir. Mahkemece bu konuda yanılgıya düşülerek kira (gecikme) tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, bu istemin de kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davalı kooperatifin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün temyiz eden davalı kooperatif yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı SS Erken Konut Yapı Kooperatifi’ne geri verilmesine, 02.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Her parsel üzerine ayrı blok yapılacağına, parsellerin tevhidi ve ifrazı sözkonusu olmadığına göre, sadece 567 parsel yönünden sözleşmenin feshi isteminin bir engeli bulunmamaktadır. Sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verebilmek için, parsel üzerinde yapılmış imalât bulunması gerekir. ... Köyü 567 parsel üzerinde yapılmış imalât bulunmadığına göre, bu parsel yönünden ancak sözleşmenin geriye etkili feshi isteminde bulunulması mümkündür. Mahkemece bu durum dikkate alınmadan ve taraf teşkili sağlanmadan, 567 parsel yönünden açılan sözleşmenin ileriye etkili feshi isteminin ve bunun sonucu olan menfi zararın tazmini isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, bu konularda yazılı şekilde hüküm kurulması da hatalı olmuştur. Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir....

a karşı açılan davanın husumetten reddine, sözleşmenin geriye etkili feshi talebinin kabulüne, yıkım talebi ve diğer taleplerin reddine, birleşen 2011/659 Esas sayılı davada, sözleşmenin feshinin tespitine ilişkin ayrı bir dava olduğundan aynı konuda karar verilmesine yer olmadığına, arsa vergisi talebinin reddine karar verilmiştir....

Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmeye göre inşaatın teslimi için öngörülen sürenin 27.07.2007 tarihinde sona erdiği, 06.05.2013 keşif tarihi itibariyle inşaatın fiziki oranının, 60713 ada 1 parselde %24,42, 60718 ada 1 parselde %13,32 olduğu, yüklenicinin temerrüde düştüğü ve geriye etkili fesih şartlarının bulunduğu, cezai şart talebinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle, sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, diğer taleplerin reddine dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 12.04.2016 gün 2014/7917-2016/2317 sayılı kararıyla bozulmuştur. Bozma kararı; "Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını ya da cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği taktirde isteyebileceği ilke olarak kabul edilmelidir....

Davada, sözleşmenin feshi yanında inşaatın tamamlanabilmesi ve yapı kullanma izin belgesinin alınabilmesi için gereken bedellerin de tahsili istenmiştir. Davalı yüklenici savunmasında, fesih istemini ileriye etkili şekliyle kabul etmiş, mahkemece de sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verilmiş, verilen karar sadece ileriye etkili fesih istemi ile savunmada bulunan davalı vekilince temyiz edilmiştir. Bu haliyle taraf iradelerinin ileriye etkili fesihte birleştikleri açıktır. Ancak sözleşmenin feshi halinde olumlu zarar kapsamında yer alan eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedeli ile yapı kullanma izin belgesinin alınması için gerekli masrafların inşaatın fiziki gerçekleşme oranında dikkate alınması gerektiğinden ayrıca sözleşmede de aksine hüküm bulunmadığı için talep edilebilmesi mümkün bulunmamaktadır....

(BK. md. 106/II) maddesinde düzenlenen gecikme tazminatıdır. Gecikme tazminatı, sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemez. Somut olayda, davacı arsa sahipleri, birleşen 2009/681 esas sayılı davada, yüklenicinin inşaatı yapmayacağı anlaşıldığından işin sürüncemede kalmaması için 179 numaralı parselde, davalıya devredilen tapu kayıtlarının tamamının davacılar adına tescilini talep etmiş, mahkemece, bu istemin, geriye etkili fesih talebini de içerdiği, geriye etkili fesih koşullarının oluştuğu belirlenmiş ve kararın gerekçe kısmında bu husus açıkça zikredilerek birleşen davada 179 numaralı parselin tapu kayıtları iptal edildikten sonra; asıl ve birleşen davalarda, aynı taşınmaza yönelik olarak, sözleşme ileriye etkili feshedilmiş gibi gecikme tazminatına hükmedilmiştir....