Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir....

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal tescil istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 25.01.1984 günlü 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır....

Eldeki davada, davacı arsa sahibi, sözleşmenin feshi ile davalı yana devrettiği tapu kayıtlarının iptali ile adına tescilini istemiştir. Mahkemece, kararın gerekçesinde, inşaatın geldiği aşama itibariyle davacının sözleşmeyi ancak ileriye etkili feshedebileceği ve sözleşme ile kendisine verilmesi kararlaştırılan ... adet daireye isabet eden arsa payları yönünden tapu iptal ve tescil talep edebileceği gerekçe gösterilerek, geriye etkili fesih talebinin reddine, imar uygulaması sonucu oluşan 4566 ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde A ve B bloktan oluşan toplam 60 adet daire bulunduğundan, taşınmazın tamamı 60 pay kabul edilerek, davalılardan ... adına kayıtlı olduğu ileri sürülen her bir daire yönünden bir pay olmak üzere toplam dört payın davalı ... adına olan kayıtlarının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... ile fer’i müdahil ... vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, gecikme tazminatı ve menfi zararın tahsili istemine, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince sözleşmenin feshi sonucu sebepsiz zenginleşme bedelinin ödenmesi talebine ilişkindir....

- K A R A R - Davacılar vekili, davalı kooperatif ile davacı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre davalı yüklenicinin inşaatı süresinde teslim etmediği gibi, sözleşmeye aykırı imalat yaptığını ileri sürerek, sözleşmenin ileriye etkili feshi ile davalılar adına kayıtlı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından, yargılama sırasında tüm inşaatın tamamlandığı, bir kısım kullanıma engel olmayan eksik imalatlar ile mali yükümlülükler için nama ifa davası açılabileceği gerekçesiyle, davanın reddine, nama ifa davası açmakta davacıların muhtariyetine karar verilmiştir. Karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir....

-K A R A R- Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve geç teslim nedeniyle gecikme tazminatı alacağının tahsili; karşı dava ise sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davada sözleşmenin davacı arsa sahibi tarafından feshedildiğinin ve inşaatın bulunduğu seviyenin tespitine, gecikme tazminatı talebinin ve karşı davanın reddine dair verilen karar davalı - karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. ...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı karşı davacı vekilinin yerinde görülmeyen aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmüştür. ...-Taraflar arasında düzenlenen ....05.2006 tarihli ve arsa payı devrini öngören inşaat sözleşmesi adi yazılı olarak düzenlenmiştir....

Dairemizin, yerel mahkeme kararının gerekçesinde belirttiği 2009/6894 Esas, 2011/227 Karar sayılı ilamı ve benzer içtihatlarında Türk Lirası cinsinden kararlaştırılan maktu gecikme tazminatının, gecikmenin uzun sürüp, enflasyon nedeni ile paranın satın alma gücünün azalması sonucu önemini yitirip, konulmasındaki amacı karşılayamayacak hale gelmesi nedeni ile ve rayiç kira ile maktu gecikme tazminatı arasında bir mislinden fazla fark bulunması halinde istisnai olarak uygulanmak üzere kabul edilmiş olup, bir yıldan sonra mutlak olarak maktu gecikme tazminatının uygulanmayacağı ve rayiç kira bedelinin uygulanacağına dair emsal kararda bir kabul ve daire uygulaması bulunmamaktadır. Aylık 200 USD olarak kararlaştırılan gecikme tazminatının rayiç kira bedelinden bir misli az ve çok düşük kaldığı da ileri sürülüp belirlenememiştir....

Sözleşmenin ileriye etkili fesih talebinde ise sözleşme hükümlerinin yerine getirildiği kabulünden haraketle tarafların birbirlerinden talep edebilecekleri bağımsız bölüm, eksik iş, kira teminatı, cezai şart gibi hususlar göz önünde bulundurularak sözleşmenin tasfiyesinin temin edilmesi gerekir. Davacı arsa sahibinin dilekçede hem sözleşmenin geriye etkili feshini talep edip hem de sözleşme uyarınca oluşacak bağımsız bölümlerin bir kısmının mülkiyetini talep etmesi yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde birbirleriyle bağdaşır talepler değildir....

KARAR :Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1- Davanın KABULÜ ile sözleşmenin ileriye dönük olarak feshine, -4.000,00 TL kira alacağının 31/05/2006 dava tarihinden işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, 2- İleriye dönük fesih ve tasfiye sonucu olarak; -... no'lu bağımsız bölümünün davacılar üzerinde bırakılmasına, -......

"İçtihat Metni"Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin inşaatı imar mevzuatına aykırı yaptığını, belediyece yıkım kararı alındığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi, müdahalenin meni ile gecikme tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, bozma ilamı ve tüm dosya kapsamından, inşaatın imar mevzuatına aykırı yapıldığı, ruhsata bağlanmasının mümkün bulunmadığı, arsa sahibinin açık beyanı ile dahi yüklenicinin imara aykırı, kaçak inşaat yapamayacağı gerekçesiyle, sözleşmenin feshi ve müdahalenin meni taleplerinin kabulüne, diğer talebin reddine karar verilmiştir....