"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... ile fer’i müdahil ... vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, gecikme tazminatı ve menfi zararın tahsili istemine, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince sözleşmenin feshi sonucu sebepsiz zenginleşme bedelinin ödenmesi talebine ilişkindir....

"İçtihat Metni"Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin inşaatı imar mevzuatına aykırı yaptığını, belediyece yıkım kararı alındığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi, müdahalenin meni ile gecikme tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, bozma ilamı ve tüm dosya kapsamından, inşaatın imar mevzuatına aykırı yapıldığı, ruhsata bağlanmasının mümkün bulunmadığı, arsa sahibinin açık beyanı ile dahi yüklenicinin imara aykırı, kaçak inşaat yapamayacağı gerekçesiyle, sözleşmenin feshi ve müdahalenin meni taleplerinin kabulüne, diğer talebin reddine karar verilmiştir....

-K A R A R- Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve geç teslim nedeniyle gecikme tazminatı alacağının tahsili; karşı dava ise sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davada sözleşmenin davacı arsa sahibi tarafından feshedildiğinin ve inşaatın bulunduğu seviyenin tespitine, gecikme tazminatı talebinin ve karşı davanın reddine dair verilen karar davalı - karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. ...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı karşı davacı vekilinin yerinde görülmeyen aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmüştür. ...-Taraflar arasında düzenlenen ....05.2006 tarihli ve arsa payı devrini öngören inşaat sözleşmesi adi yazılı olarak düzenlenmiştir....

İlköğretim Okulunun on derslik yapım işine ait anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesinin gecikme halinde alınacak cezalar başlıklı 10.2.1 maddesinde idarece verilen süre uzatımı hariç iş zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin onbinde altısı oranında gecikme tazminatı kesileceği kararlaştırılmıştır. Bu maddedeki ceza BK 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup kural olarak sözleşmenin feshi halinde istenemez. Ancak aynı sözleşmenin 26. maddesinde taahhüdün yerine getirilmemesi ve işin süresinde bitirilmemesi hallerinde ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği, teminatların gelir kaydedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiştir....

, tarafların geçersiz sözleşme nedeniyle aldıklarını iade etmekle yükümlü oldukları, sözleşmenin feshi ve sözleşme bedelinin taleple bağlı kalınarak (HMK 26) faizsiz iadesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır....

nun temyiz itirazlarına gelince; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle ihbar edilenler davaya davacı ya da davalı yanında katılarak taraf haline gelmediklerinden karar başlığında gösterilmemiş ve kendilerine gerekçeli karar tebliğ edilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamasına, Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin mahkemenin %76 hisse oranında tapu kayıtlarını iptâl ederek gerekçesiyle çelişik olarak kabul ettiği imalâtın %24 seviyesinde olması halinde sözleşmenin ileriye etkili feshi koşulları oluşmadığından geriye etkili fesih kararı verilmesi gerekmekte ve ileriye dönük fesih kararı inşaat seviyesine göre isabetsiz olmakla birlikte arsa sahipleri ve temyiz eden davalıların sözleşmenin ileriye etkili fesih kararına karşı temyizlerinin bulunmamasına göre temyiz eden davalılar ..., ... ve ...'...

Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; 03.01.2008 tarihli sözleşmenin, arsa payı karşılığı inşaat yapılması amacıyla düzenlendiğini, sözleşmenin aynı zamanda taşınmaz devir vaadi de içermesi nedeniyle resmi şekilde yapılması gerektiği, resmi yazılı şekilde yapılmayan sözleşmenin geçersiz olduğu ve tarafları bağlamayacağı gerekçesiyle,davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak ileriye etkili fesih ve tazminat istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK’nın 213, MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun ... ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur....

(BK. md. 106/II) maddesinde düzenlenen gecikme tazminatıdır. Gecikme tazminatı, sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemez." Yargıtay 23. HD., 19/12/2017 tarih, 2015/3617 E., 2017/3781 K.)....

Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Ayrıca, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Bunun için yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tespitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir....