(Mahmut COŞKUN, İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, s.379) Gecikme tazminatı kat karşılığı inşaat sözleşmesinde zamanında ifa yapılması nedeniyle arsa sahibinin uğradığı zararın tazminidir. Yüklenici, süresinde inşaatı teslim borcunu yerine getirmemişse arsa sahibi her zaman gecikme tazminatı isteme hakkına sahiptir. ( TBK m.125/1) Gecikme tazminatı arsa sahibinin, borcun geçi ifa edilmesinden kaynaklanan zararı karşılamak gayesini güder. Sözleşmede ödenmesi kararlaştırılmamış ise de bu hak kanundan doğduğundan zamanaşımı süresi içerisinde ve teslimde ihtirazi kayıt ileri sürmesine gerek kalmaksızın talep edilebilir. Gecikme tazminatı ifa ile birlikte talep edilen müspet zararlardan olduğundan kural olarak sözleşmenin geriye etkili feshi halinde talep edilemez. Yüklenici temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe arsa sahibinin gecikme nedeniyle uğradığı zararları tazminle mükelleftir....
BK’nın 106/II. maddesine göre bu seçimlik haklar a) aynen ifa ve gecikme tazminatı, b) gecikmiş ifayı ret, bunun yerine tazminat (müspet zararları talep hakkı), c) sözleşmeden dönme ve tazminat (menfi zararları talep hakkı)’dır. Sözleşme konusu ... mevkii 3 pafta 1413 parsel sayılı taşınmazın hissedarlarından ..., ..., ...22.12.2003 tarihinde seçimlik hakkı “aynen ifa ve gecikme tazminatı” olarak kullanıp eldeki davayı açmışlarsa da, aynı parselin diğer hissedarları olan ...seçimlik hakkı “sözleşmeden dönme ve tazminat” olarak kullanıp, 21.06.2006 tarihinde ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/548 Esas sayılı dosyası ile sözleşmenin feshi ve tazminat istemli davayı açmışlardır. Dava halen derdesttir....
"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş, olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, sözleşmenin feshi, gecikme tazminatı, eksik işlerin tamamlanma bedellerinin tahsili istemleriyle açılmış, mahkemece sözleşmenin feshi ile ilgili 10.12.2009 tarih ve 2009/484 sayılı kararın 1. maddesi kesinleştiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına, 575,00 TL gecikme tazmitanın dava tarihinden itibaren yasal faiz ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, diğer istemlerin reddine karar verilmiş, karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik...
Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı TBK nın 125. maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir....
Noterliğinin 13.07.2007 tarih ve ... yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı İnşaat Sözleşmesi" nin VE ana sözleşmenin kısmi feshine dair Silivri ... Noterliğinin 13.07.2009 tarih ve ... yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Fesih Sözleşmesi"nin ileriye dönük feshi ile tasfiyesini, talepleri doğrultusunda zararlarımızın karşılanması için bakiye daireleri verme yükümlülüğünün kaldırılmasını veya daireleri satarak zararımızı karşılama yetkisi verilmesini, ilk açtığı dava Silivri ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile görülmekte olup birleştirme talebi olduğunu belirterek sözleşmeden kaynaklı tüm cezai ve tazminat haklarımız saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararı giderilerek ileriye etkili olarak feshi ile tasfiyesini Silivri ... Asliye Hukuk Mahkemesinin .....
Hükme esas alınan 19.09.2011 tarihli bilirkişi raporunda ise belediyenin son yazısı dikkate alınarak, sözleşmenin feshi talebinin yerinde olduğu açıklanmıştır. Dosya kapsamından, yapıda kaçak kısımların halen mevcut olduğu ve bu bölümler yıkılmadan yapının yasal hale getirilmemesinin mümkün bulunmadığı, bu haliyle davacı arsa sahiplerinin fesih isteminde haklı oldukları anlaşılmış ise de, bozma öncesi alınan rapora göre inşaat %90 seviyesinde olup, tüm eksikliklerine rağmen bağımsız bölümlerde oturulduğu, pek çok kişinin arsa sahiplerinden ve yükleniciden bağımsız bölüm satın aldığı, bu kişiler adına tapuda hisseler oluşturulduğu, bu aşamada sözleşmenin geriye etkili olarak feshinin adalet duygularını zedeyeleyeceği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, mahkemece, öncelikli olarak, davacı arsa sahiplerinin terditli istemleri de dikkate alınarak, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshi tartışılmalıdır. ../.. S.4....
Mahkemesi'nin 2004/454 esas sayılı dosyasında ise, sözleşmenin geriye etkili feshi, davalıya yaptığı imalata göre fazladan verilen daire bedeli olan 50.000,00 TL, ayıplı ve eksik imalatlar nedeniyle 10.000,00 TL,... inşaat nedeniyle davacı tarafından davalı yüklenici adına ödenen 5.000,00 TL, inşaatta kullanılan elektrik nedeniyle yüklenici adına ödenen 10.000,00 TL, sözleşmeden doğan menfi zarar için 10.000,00 TL, sözleşme gereğince kira tazminatı için 5.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile de kira tazminatına ilişkin talebini 249.930,00 TL artırmıştır. Birleşen......
Mahkemece, bozma ilamı, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından, arsa sahibi muris ile yüklenici arasında yapılan ek sözleşme gereğince dava konusu taşınmazlarda, yüklenicinin hak iddia edemeyeceği, ticaret merkezi inşaatına başlamayan yüklenicinin temerrüde düştüğü, bu sebeple sözleşmelerin ileriye etkili feshine karar verilmesi ve villalar için tasfiye istenmediği, ticaret merkezi de inşa edilmediğinden tasfiye yapılmasına gerek olmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen 2011/125 esas ve 2011/196 esas sayılı davaların reddine; arsa sahiplerince açılan birleşen 2009/105 esas sayılı davada, sözleşmenin ileriye etkili feshi ile tasfiye talebi hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.Karar, asıl ve birleşen davalarda davacı-birleşen 2009/105 esas sayılı davada davalı kooperatif vekili tarafından temyiz edilmiştir....
K. ilamı ile farklı gerekçeyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sonucunda sözleşmenin ileriye etkili feshine, davalılar ... ve ... aleyhine açılan davanın reddine dair verilen ikinci karar, ... .... Hukuk Dairesi'nin ....09.2010 tarih ve 3145 E., 4865 K. ilamı ile onanmış, karar düzeltme talebi üzerine ... .......
İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz. Yine ileriye etkili fesihte tasfiye sonucunun da kararda açık seçik gösterilmesi ve yeni uyuşmazlıklara neden olunmadan taraflara aidiyeti gereken payların (bağımsız bölümlerin) HMK 'nın 297. maddesi hükmünce infazda tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenmesi zorunludur. Esasen sadece ileriye etkili fesihle yetinilmesi de yeni davalara neden olacağından uyuşmazlığın çözümlendiğinden sözedilemez. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir....
