"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı ... vekili, davalının davacı aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip yaptığını, takip dayanağı bono üzerinde tahrifat yapıldığını ve bono bedelinin ödendiğini, bononun iade edilmediğini, ailevi ilişkiler nedeniyle bononun iptal edildiğinin düşünüldüğünü ileri sürerek, davacının davalıya borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmişlerdir. Yargılama sırasında ...’ın vefat etmesi üzerine davalı dışındaki mirasçıları davaya devam etmişlerdir. Davalı vekili, davalıya yapılan ödemenin mahsup edildiğini, bakiye alacak nedeniyle takip yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir....

Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı alacaklının senetlerin yetkili hamili olduğunu kanıtlayamadığından kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip hakkı bulunmadığı, senetlerde lehdar Halk bankası olduğundan davacının davalıya borçlu olmadığı, takipten önce ve sonra yapılan ödemelerin iadesini isteyebileceği gerekçesi ile, davanın kabulüne, takip nedeniyle davacının borçlu olmadığının tespitine ve 6.916,17 TL'nin davacıya iadesine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Davalı vekilinin temyizi yönünden: Dava, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan takibe konu senetler nedeniyle borçlu olunmadığı ve yapılan ödemelerin istirdatına karar verilmesi talebine ilişkindir. Takip konusu senetlerin metninde, senet bedelinin Türkiye Halk Bankası ......

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR Uyuşmazlık; davacı lehtar ile lehtardan sonraki ciranta hamil olan davalının temel ilişkiye dayalı olarak takibe ve davaya dayanak bononun protesto edilmeden davacı lehtara müracaat edilip edilemeyeceği hususuna ilişkindir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE Davalı vekilinin istinaf sebepleri doğrultusunda, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda; İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır. Dava, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan icra takibine konu bononun protesto edilmemesi nedeniyle borçlu olunmadığına yönelik menfi tespit istemine ilişkindir. Davacı, senette lehtar, davalı ise lehtardan ciro yoluyla alan hamil konumundadır....

İİK'nun 170/a-2. maddesi gereğince icra mahkemesi, yasal sürede yapılan itiraz veya şikayet nedeniyle icra mahkemesine intikal eden işlerde, öncelikle, takip dayanağı senedin kambiyo vasfında olup olmadığını ve alacaklının kambiyo senetlerine özgü yol ile takip hakkının bulunup bulunmadığını re’sen inceleyerek, takibin iptaline karar verebilir. 6102 Sayılı TTK'nun 808/1. maddesine göre çekin süresinde muhatap bankaya ibraz edildiği (ibraz günü de gösterilmek suretiyle) çekin üzerine yazılmış olan tarihli bir beyanla tespit edilmelidir. Aksi taktirde alacaklı müracaat hakkını kaybeder. Bankaya süresinde ibraz edildiğinin, belge üzerine yazılan şerh ile ispat edilmesi gerekmektedir. Bir başka anlatımla bilahare bankadan alınan yazıya göre ibraz edilip edilmediğinin tespiti mümkün değildir. Somut olayda, takibe konu çekin, muhatap bankaya ibraz edilmediği görülmüş olup, alacaklı TTK'nın 796 ve 808. maddeleri gereğince müracaat hakkını kaybetmiştir....

Asliye Ticaret Mahkemesi ise, "... icra takibinin kambiyo senedinden kaynaklandığı, kambiyo senetlerinin Türk Ticaret Kanununda düzenlendiği ve bu nedenle davanın ticari dava olması nedeni ile ticaret mahkemelerinin görevli olduğu değerlendirilmesinde bulunulmuş ise de; icra dosyası borçlusunun tacir sıfatının bulunduğuna yönelik bir tespit bulunmadığı, uyuşmazlığın davalı tarafın ticari işletmesinden kaynaklanmadığı, taraflar arasında takip dayanağı kambiyo senedinin geçersizliğine ilişkin borçlu tarafından ileri sürülen bir itirazı veya dava bulunmadığı, hal böyle olunca icra dosyası tarafları arasında kambiyo hukukundan kaynaklanan bir uyuşmazlık bulunmadığı tüm bu nedenlerle davaya bakmaya genel görevli mahkeme olan asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğu..." gerekçesiyle karşı görevsizlik yönünde karar vermiştir. Dava İ.İ.K.’nun 89/III maddesine istinaden gönderilen haciz ihbarnamesi nedeniyle ihbarnameye muhatap olan üçüncü kişi tarafından açılan menfi tespit davasıdır....

İcra Müdürlüğü'nün 2016/5067 sayılı takip dosyasında başlatılan ve takibe konu edilen bonoların protesto edilmediğini, 6762 sayılı TTK'nın 690.ve 642. maddeleri gereğince bonolarda keşideciye ödememe protestosu keşide etmeden kambiyo senetlerine özgü takip yapılamayacağını, buna göre yetkili hamilin lehtar ciranta konumundaki davacıya karşı müracaat hakkının ortadan kalkmış olduğunu ileri sürerek, takipten dolayı davalı alacaklıya borçlu olmadıklarının tespiti ile %20'den aşağı olmamak üzere davalının tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

-KARAR- Davacı vekili, davalının müvekkili aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi yaptığını, takibe konu çekin çalınarak müvekkilinin elinden çıktığını, çekin keşide tarihinin değiştirildiğini, kaşe üzerindeki vergi numarasının sahte olduğunu, müvekkilinin çeki ciro etmediğini, takip konusu çekin de aralarında bulunduğu çalıntı çekler nedeni ile Kastamonu 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde çek iptali davası açıldığını, mahkemece verilen ödeme yasağı kararının bankaya teslim edildiğini, davalının çekin arkasını usulüne aykırı şekilde yazdırarak çeke dayalı ihtiyati haciz kararı aldığını, öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilerek icra takibinin durdurulmasını, müvekkil şirketin çeke dayalı icra takip dosyası nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini, davalının % 40 kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir....

borçludan alacak hakkının devam etmekte olduğu, çeklerin kaybedilmesi nedeniyle davalının kambiyo evrakına dayalı takip hakkını yitirmesinin temlik alınan fatura alacağının tahsilinin tüm yasal imkanlar kullanılmasına rağmen sonuçsuz kaldığını ve bu nedenle davacı müşterisinden aldığı teminat niteliğinde bonoyu takip konusu yapma hakkını elde ettiğini göstermeyeceği, zira kredi kuruluşu olmayan faktoring şirketlerinin yukarıda yer verilen özel hükümler karşısında bu türden bir kambiyo senedinin tahsilini, izah edilen şartların oluşması hali müstesna olmak üzere talep edemeyecekleri, faktoring sözleşmesi kapsamında davacı müşteriden temlik alınan alacakların tahsil edilemeyip sorunlu hale geldiği açık olmadığı gibi, teminat mahiyetindeki kambiyo senedinin tahsil şartlarının oluştuğunun, bu hususta ispat yükü kendine düşen davalı factoring şirketince kanıtlanamadığı anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde davanın kabulüne, davacıların takip dayanağı bononun takip konusu edilen kısmı nedeniyle borçlu...

Davalı vekili, davacının talebinden daha fazlasına hükmedildiği gerekçesiyle istinaf isteminde bulunmuş ise de, menfi tespit istemine ilişkin yargılama yapılırken bir miktar alacağın ödenmek zorunda kalındığı anlaşılmakla dava 2004 Sayılı İİK'nun 72. maddesi uyarınca açılmış menfi tespit davası olup, İİK'nun 72/7 maddesi uyarınca menfi tespit davası açıldıktan sonra borç ödenmiş olursa, mahkemece davaya ödenen miktar üzerinden resen istirdat davası olarak devam edilerek karar verilmesi gerekir. Kısmi ödeme halinde ödenen miktar yönünden davaya istirdat davası olarak, diğer kısım yönünden ise menfi tespit davası olarak devam edilerek karar verilmesi gerekir....

Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre bonoların yetkililerin imzalarını taşıdığı, teminat olarak verildiğinin kanıtlanamadığı, teklif edilen yeminin davacı tarafça eda edildiği, ihdas nedeninin talil edilmediği, depo emrine konu meblağın depo edildiği, itirazlı iflas davasına karşı borçlunun menfi tespit davası açmada hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle iflas isteğinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takibe davalı borçlu tarafından itiraz edilmiş, borçlu takip konusu alacakla ilgili menfi tespit davası açmıştır. İtirazın iflas davasında borçlu tüm savunma sebeplerini ileri sürebileceğinden ayrıca menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığından mahkemece iflas davası yönünden menfi tespit davasını bekletici mesele yapmaması isabetlidir....