Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, asıl-alt işverenlik ilişkisi kapsamında arabuluculuk dava şartının sağlanmadığını, davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava şartının sağlanıp sağlanmadığı ile iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasındadır. Somut olayda davacı tarafın iddiasının, davalı tarafın cevabının, taraflarca ibraz edilen ve mahkemece celp edilen kayıt ve belgelerin bir bütün halinde Dairemizce dosya üzerinden yapılan incelemesi sonucunda, dosya içeriğinden, davalı T3 ile dava dışı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı arasında “İdaremiz Uygulamaları Kapsamında Yapım İşlerinin İnşaat Aşaması ve İnşaat Sonrası Danışmanlık Hizmetleri” işine ait hizmet alım sözleşmeleri imzalandığı anlaşılmaktadır....

Davalı vekili, davacının işe gelmemeye başlaması ve herhangi bir sebep bildirmemesi üzerine müvekkilinin davacıdan ısrarla işe geri dönmesini istediğini, davacının kendi arzusu ile devamsızlık yapması sebebiyle tutulan tutanak ve ihtarnameler uyarınca iş sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı olarak feshedilmesine gerek kalmaksızın iş sözleşmesinin davacı tarafça feshedildiğinin bildirildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacının 18.11.2013 tarihinden itibaren izinsiz ve mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığı, bu itibarla iş sözleşmesinin davalı tarafça devamsızlık gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereğince haklı olarak feshedildiği, diğer alacaklar yönünden davacı tarafça ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir....

Kaldı ki, aynı eylemler sebebiyle iş sözleşmesi feshedilen operasyon yönetmeni, gişe yetkilisi ve ana kasa sorumlusu gibi çalışanlar hakkında Yargıtay’ca feshin haklı sebebe dayandığı sonucuna varılmış olup, bu işçiler yönünden de kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine dair kesinleşmiş kararlar bulunmaktadır. Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde, davacının sübut bulan eylemlerinin açık biçimde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. Fıkrasında düzenlenen ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hallerden olduğu ve feshin haklı sebebe dayandığı anlaşılmaktadır. İşverenin haklı sebeple feshi halinde, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanması mümkün değildir. Mahkemece anılan taleplerin reddi gerekirken, davacının dava dışı şube müdürü ile kıyaslanması suretiyle feshin haklı sebebe dayanmadığı yönünde bir sonuca ulaşılması hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir....

Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak iş sözleşmesinin işçilik alacaklarının ödenmemesi haklı sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e maddesi gereğince davacı tarafça haklı olarak feshedildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İş sözleşmesinin, işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve bu suretle işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır....

Keza, davalı vekili de davaya cevap dilekçesinde, iş sözleşmesinin müvekkili işverence, 25/09/2012 tarihinde keşide edilen ihtarname ile haklı sebeple feshedildiğini savunmuş ve dilekçesi ekinde ...Noterliği’nin 25/09/2012 tarihli ve 7383 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile keşide edilmiş fesih bildirimini sunmuştur. Bu itibarla, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği sabittir. Kaldı ki, 27/06/2016 tarihli bozma ilamında, işverenin haklı fesih iddiası karşısında, ceza davası yargılamasının bekletici mesele yapılması gerektiği belirtilmiş olup, Mahkemece bozmadan sonraki yargılamada iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğinin kabul edilmesi bozma ilamına da aykırıdır. Davalı işverenin iş sözleşmesini fesihte haklı olup olmadığı meselesinin değerlendirilmesine gelince; İşverence, iş sözleşmesi, davacı işçinin aynı işyerinde çalışan bölge müdürü Nihat Samsun’a karşı hakaret ve tehdit eylemlerini işlediği iddiasıyla feshedilmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir....

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 25 ve devamı maddeleridir. Dosya içeriğinden, davalı işyerinde 03.01.1996 tarihinde işe giren davacının, iş sözleşmesinde görevinin idari işler olarak belirtildiği dosya kapsamına göre ise muhasebe bölümünde çalıştığı, 12.11.2010 tarihli fesih bildiriminde iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25-II maddesi uyarınca feshedildiğinin bildirildiği görülmüştür....

Mahkemece davacının devamsızlık yaptığı kabul edilerek iş sözleşmesnin davalı tarafından haklı sebeple sonlandırıldığı kabul edilmiş ve böylelikle kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı talebinin reddedildiği görülmüştür. Dosya kapsamına göre; davacı hakkında her ne kadar 19-20-21 Haziran 2013 tarihlerinde devamsızlık tutanağı tutulmuş ise de; davacının devamsızlık yaptığı belirtilen sözkonusu günleri içerecek şekilde 20-21-22 Haziran 2013 tarihlerinde raporlu olduğu görülmüştür. Bu rapora istinaden davacının yalnız 19.06.2016 tarihinde devamsızlık yaptığı diğer günler ise raporlu olduğu sabittir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II (g) fıkrası uyarınca davacının bir günlük devamsızlığının davalı işveren için haklı fesih sebebi sayılamayacağı görülmüştür. Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin bu kapsamda haklı sebeplerle feshedildiğinin kabülü hatalı olduğundan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekmektedir....

Somut olayda, mahkemece, dosyada bulunan imzalı ücret bordroları karşısında davacının ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiği kabul edilmesi hatalı ise de davacının, davalı işveren tarafından ödenmeyen fazla mesai ücret alacağı bulunduğundan bu gerekçe ile davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin kabul edilmesi isabetlidir. 3-Davacı vekili, dava dilekçesinde yıllık izin ücret alacağı talep etmediği halde, mahkemece yıllık izin ücret alacağı bakımından karar verilmesi hatalıdır. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....

Davalı vekili ise, davacının iş sözleşmesinin bizzat kendileri tarafından 23/02/2016 tarihinde davacının suç teşkil eden fiilleri nedeni ile 4857 sayılı yasanın 25/II.maddesi kapsamında ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedeni ile feshettiğini, davacı hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu, davacının tutanak altına alınan fiilleri ile şirketi 40.000,00 TL zarara uğrattığı savunulmuştur. İlk derece mahkemesince, davacının iş sözleşmesinin 23/02/2016 tarihinde SGK bildirimlerinin asgari ücret üzerinden yapılması, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalıştırılması, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedenleri ile haklı olarak feshedildiğinin kabul edildiği görülmüştür....