Hukuk Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda verilen 02.07.2019 tarihli bozma ilamında; Mahkemenin hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayandığı yönündeki tespit nedeniyle taşeron işçisi olan davacının ilave tediye alacağına hak kazandığına ilişkin kabulünün eksik araştırmaya dayalı olduğu, 2008-2010 yıllarını kapsayan hizmet alım sözleşmeleri hakkında iş müfettişi raporlarına göre kesinleşmiş bir muvazaa kararının varlığının tartışmasız olduğu ancak, her hizmet alım sözleşmesinin kendi şartları dahilinde değerlendirilmesi gerektiği, dosyaya sunulan 2011 yılından itibaren imzalanan hizmet alım sözleşmelerinde her hizmet için ayrı alım işinin yapıldığı, bu anlamda Mahkemece davacının hangi tarihli ihale ile hangi işverene bağlı çalıştırıldığı, ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen iş dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı, özel mevzuatta davacıya yaptırılan işin üçüncü kişilere gördürülebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığı tespit edilerek...

Davacının kayıtlarına intikal ettirdiği faturaların gerçek bir emtia teslimi ve hizmet ifasına dayanmadığından bahisle re'sen tarhiyat yoluna gidilmişse de gelirin safiliği ilkesi uyarınca, davacı tarafından 2011 yılında yapılan mal ve hizmet alımlarının gerçekten alınıp alınmadığına ilişkin bir tespit yapılmamış olup maliyetlerden çıkartılan faturalarda yer alan, davacının faaliyet konusu ile uyumlu emtia ve hizmetlerin gerçekten alınıp alınmadığı ve kullanılan mal ve hizmet miktarının yapılan satış rakamı ile orantılı olup olmadığının araştırılmadığı görülmektedir. Maliyetlerden çıkartılan faturalar neticesinde bulunan kârlılık oranının sektör ortalamalarına uygun olup olmadığının veriler ile ortaya konulması gerekirken bu yönde bir tespit yapılmamıştır....

Yapılacak iş; mahkemece tanık olarak dinlenen kişilerin hizmet cetvelleri celbedilerek, nizalı dönemde davalı işyerinde çalışmalarının olup olmadığını tespit etmek, çalışmalarının olmadığının tespiti halinde nizalı döneme ilişkin bordrolar bulunmadığından SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek, gerekirse dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri alınarak nizalı dönemde komşu işyerlerinde çalışmalarının olup olmadığı tespit edilip, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2,6,9 ve 79/10 maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir....

Somut olayda 01/10/2008 tarihinden önceki dönemler yönünden uygulanması gereken mülga 506 sayılı Kanun'un 79. maddesi, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri”, 01/10/2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesi, “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” şeklinde düzenlenmiştir....

Mahkememizce davalı bankaya müzekkere yazılarak davacının hesabindan kesildiği iddia edilen 02.07.2019 tarihinde dönemsel hizmet komisyonu adı altında 6.871,72 TL, 02.07.2019 tarihinde dönemsel hizmet komisyonu bsmv adı altında 343,59 TL, 29.03.2019 tarihinde dönemsel hizmet komisyonu adı altında 4.130,25 TL, 29.03.2019 tarihinde dönemsel hizmet komisyonu bsmv adı altında 206,51 TL kesintilere ait sözleşme, hazırlık formu, ödeme tablosu, hesap ekstresi ve diğer belgelerin temin edildiği, dosyanın bankacılık alanında uzman bir bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi tarafından tanzim edilen raporda özetle; tahsil edilen tutarların, Banka tarafından tespit edilen Ücret ve Komisyon tarifesine uygun olduğu, müşahede edildiğini,ilgili Yasalar, Tebliğ ve Yönetmelikler, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve davalı Banka tarafından tespit edilen “Ücret, Komisyon ve Hizmet Tarifesi” birlikte değerlendirildiğinde; banka tarafından yapılan davaya konu “Dönemsel Hizmet Komisyonu” kesintilerinin, yasa...

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355'inci maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan incelemede: Dava, hizmet tespiti talebine ilişkindir. 01/10/2008 öncesi gerçekleşen çalışmalar açısından, 506 sayılı Yasanın 2. maddesinin 1. fıkrası “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya-birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayılacağını” hükme bağlamıştır. Yine Yasanın 6. maddesi çalışanların işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacağını, sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceğini, 9. madde ise işveren tarafından çalışanların kuruma bildirilmesi gerektiğini, bildirilmeyenlerin kurumca tespit edilmesi halinde kapsama alınacağı ise 10. maddesinde hükme bağlanmıştır. Kurumca çalışmaları tespit edilemeyen sigortalılar için 506 sayılı Yasanın 79. maddesinde özel düzenleme yer almaktadır....

Somut olayda, Mahkemenin hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığı yönündeki tespit nedeniyle davacının ilave tediye alacağına hak kazanmadığına ilişkin kabulü eksik araştırmaya dayalıdır. 2008-2010 yıllarını kapsayan hizmet alım sözleşmeleri hakkında iş müfettişi raporlarına göre kesinleşmiş bir muvazaa kararının varlığı tartışmasızdır....

ya bildirilmediği tespit edilen (427+74+247) 748 günlük çalışmasının diğer hizmetleri ile birleştirilmesine" hükmedilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bozma ilamına konu 01.06.1983-01.02.1994 döneminde davacıya ait SGK hizmet dökümü cetvelinde bildirilen hizmet süreleri bildirilmesi gereken sigortalılık süresinden mahsup edilerek, tespiti gereken sigortalılık süresinin 427 gün olduğu, bunun 163 gününün 1994 yılının 1-2-3.dönemlerinde bildirilmediğinin tespit edildiği, ancak talebin 01.02.1994 tarihine kadar olduğu gözetildiğinde; bu (1994 yılı 1.) dönemde hizmet cetvelinde 30 gün sigortalı çalışmanın var olduğu dolayısıyla sadece 1 gün çalışmanın bildirilmediği anlaşılmakla, 162 günün fazla tespit edildiği, tespit edilmesi gereken sürenin 265 gün olduğu anlaşılmaktadır....

Ltd Ştinden, tanık Vahap Kuştaşı'nın 02.12.1985- 12.01.1986 tarihleri arasında 51066 sicil nolu Günay İnş Ltd Şti'nden bildirimlerinin bulunduğu, davalı işyerinden bildirimlerinin bulunmadığı, dinlenen tanıkların dosya içerisinde bulunan 1985/2.dönem bordrolarında isimlerinin bulunmadığı, bu itibarla kaldırma kararının gereği yerine getirilmediği anlaşılmış olup, öncelikle bordroda isimleri bulunan çalışanların hizmet cetvelleri ve hizmet cetvelinde görülen işyeri ünvan bilgilerinin getirtilerek talep edilen dönem itibariyle davalı işyerinde hizmet bildirimleri bulunanlar arasından re'sen seçilecek kamu tanıkların dinlenilmesi, hizmet cetvellerinden 1985/1 dönem itibariyle hizmet bilgilerinin tespit edilmesi halinde davalı işyerinin 1985/1 dönem bordrosunun istenmesi, ayrıca komşu işyeri tanığı araştırılarak dinlenmesi gerektiği, bu itibarla istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılması gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Hizmet tespitine ilişkin davaların yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79 ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında vurgulandığı gibi davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiğinden, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekir. 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir....