"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı ipoteğin fekki hakkında karar verilmesine yer olmadığına, manevi tazminat talebinin ise reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket ortaklarından ...'...

Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; asıl davacının ipotekli olarak satın alıp maliki olduğu taşınmaz üzerine birleşen davacının kredi borcu nedeniyle konulan ipoteğin terkini şartlarının oluştuğu, 16.10.2012 tarihli resmi senetteki ipoteğe ilişkin açıklamaların haksız şart niteliğinde olduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili; istinaf sebeplerini tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Asıl ve birleşen davaya konu uyuşmazlık, menfi tespit ve ipoteğin fekki istemine ilişkindir. 2....

Köyü ... mevkii ... parselde kain müvekkile ait taşınmaz üzerinde kayıtlı ipoteğin fekkine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkili şirket ... A.Ş'nin kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde, müvekkili şirket adına dava konusu taşınmaz ve/veya herhangi bir ipotek kaydına rastlanmadığını, bu nedenle müvekkili aleyhinde açılan işbu davanın pasif husumet yokluğundan reddi gerektiğini, tüm bu nedenlerle müvekkili şirket aleyhinde açılan davanın usul ve esastan reddine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. GEREKÇE : Dava, ipoteğin fekki istemine ilişkindir....

numaralı bağımsız bölümlerdeki 10.000.000 Euro bedelli ipoteğin öncelikle teminat oluşturabileceği cins ve şartlarda Euro veya Euroya endeksli alacak bulunmadığından bedelsiz kalmış ipoteğin fekki ile tapudan terkinine, olmadığı takdirde yolsuz şekilde şartları oluşmadan tescil edilen toplu ipoteğin fekki ile tapudan terkinine, mezkur taşınmazlar üzerine ipotek fek davası açıldığı için davalıdır şerhi konulmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. DAVALI VEKİLİ'NİN İLK DERECE MAHKEMESİNE SUNMUŞ OLDUĞU CEVAP DİLEKÇESİNDEN ÖZETLE: Davacının müvekkili bankanın yabancı para alacağının bulunmadığı iddiasıyla yabancı para ipoteğinin fekki gerektiği beyanı, döviz kredisi kullandırılmış olması ve kanunun açık ifadesi karşısında hukuki olmaktan çok uzak olduğunu, dava dışı asıl borçlu ... Ltd....

davalı bankaya ödendiğini davalı bankanın hiç bir alacağı olmadığı halde söz konusu ipoteği haksız olarak kaldırmadığını, İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2015/401 sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçtiğini belirterek ileride telafisi imkansız sonuçların ortaya çıkmaması için icra takip dosyasında satış işlemlerinin tedbiren durdurulmasına, dava konusu taşınmaz kaydındaki 28.06.2004 tarih, ... yevmiye No'lu 225.000TL bedelli 1. derece ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, müvekkili bankanın ... Tic. Ltd. Şti. tarafından keşide edilen 295.000TL bedelli üç adet çekten dolayı adı geçen şirketten alacaklı olduğunu, fekki talep edilen ipoteğe ilişkin 28.06.2004 tarih, ... yevmiye No'lu ve 06.07.2006 tarih, ... yevmiye No'lu resmi senet akit tabloları ile ipotek belgelerinde ipoteğin ilk kuruluşu esnasında ipoteğin teminat kapsamının akdin 1. maddesinde belirlendiğini, buna göre söz konusu ipoteğin ... Ltd....

CEVAP Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde ÖZETLE; Müvekkil Banka hakkında açılan bu davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, bu davada müvekkil Banka lehine konulan ipoteğin kaldırılmasını gerektiren hiçbir maddi ve hukuki gerekçe bulunmadığını, müvekkil Banka ile davacı arasındaki ihtilaf davacının iddiasına göre müvekkil banka lehine kurulan ipotekten kaynaklandığını, müvekkil banka ile davacı arasında herhangi bir ticari ilişki veya işlem ise bulunmadığını, İş bu dava tapu iptal ve ipoteğin terkini davası olduğunu, bilindiği üzere bu davalar gayrimenkulün aynına ilişkin olduğunu, ayna ilişkin davalarda taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkili olduğunu, gerek aktif husumetin gerekse de pasif husumetin yokluğu nedeniyle dava şartı yokluğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir....

Şti.’nin yalnızca ihtiyaç kredilerinin teminatı olarak değil, müvekkili banka tarafından kullandırılmış olan bütün kredilerin teminatı olarak ipotek tesis edildiğini, adı geçen şirketin ihtiyaç kredilerinin kapatılmış olmasının ipoteğin fekki sonucunu doğurmayacağını, ödenmemiş kredi borcu olup, icra takibine başlandığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; ipoteğin dava dışı ... Turizm Seyahat Eğitim Hizm. Ltd. Şti.’nin doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatı olarak tesis edildiği, borçlu şirketin taksitli ihtiyaç kredisinin 27.08.2008 tarihinde kapatılmasına rağmen ödenmeyen başkaca kredi borçlarının bulunduğu, ipoteğin fekki şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir....

Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davacının ipoteğin fekki için davalıya ihtar gönderdiği, ihtarın davalıya tebliğ edilmesine karşın ihtarda verilen 3 günlük süre içinde ipoteğin kaldırılmadığı gibi davacı tarafa bu yönde herhangi bir bilgi de verilmediği, davalıya tanınan 3 günlük sürenin dolmasından ancak 9 gün sonra rehin kaldırma yazısının davalı tarafından PTT'ye verildiği ve bu yazının 11/08/2015 tarihinde ilgili tapu müdürlüğüne teslim edildiği, bu haliyle davacının dava tarihinde ipoteğin fekki istemli yazının tapu müdürlüğüne ulaştığını bilerek işbu davayı açtığının kanıtlanamadığı, davalı bankanın borcun ödenmesi halinde derhal ipoteğin fekkini sağlaması gerekirken bunu yapmayarak ancak kendisine ihtar yazısı tebliğinden itibaren ihtarda belirtilen süreyi de geçirerek ipoteği kaldırdığı ve bu sebeple işbu davanın açılmasına sebebiyet verdiği gerekçesiyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve davalının vekalet ücreti ile yargılama...

Davalı vekili, ipoteğin hem firmanın kullandığı ve kullanacağı, hem de malik namına açılmış ve açılacak kredilerin teminatı olarak tesis edildiğini, davacı tarafça talep edilmedikçe müvekkili banka tarafından ipoteğin fekkinin söz konusu olmadığını, ihtarname tebliğinden sonra gerekli araştırmalar yapılarak ve onay alınarak ipotek fek yazısı düzenlenip davacıya teslim edildiğini, maddi ve manevi tazminat talep koşullarının oluşmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacıya ait arsa paylı konutta, dava dışı şirketin davalı bankadan kullandığı ve kullanacağı kredilerin teminatı olarak toplam 180.000.-YTL. bedelli ipotek tesis edildiği, şirketin kullandığı krediler kapatılarak teminat mektupları ve çeklerin bankaya iade edildiği, çekilen ihtarnameye rağmen bankanın ipoteği kaldırmayarak 21.11.2004 tarihinde temerrüde düştüğü, ipotek konulan evin değerinin 124.289....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Davacı tarafça, murisleri tarafından akdedilen kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu iddiasıyla sözleşmeden kaynaklı borçlu olmadıklarının tespiti ile sözleşme nedeniyle taşınmaz üzerine konulan ipoteğin terkini istemi ile açılan işbu davada, cevaba cevap dilekçesi ile, her ne kadar dava dilekçesinde ipoteğin fekki olarak dava konusu zikredilmiş ise de, bu hususun sehven yapılan bir hata olduğu, maddi hata kapsamında değerlendirilecek olsa bile davayı hukuki ihtilafa ve bir anlaşmazlığa sokmamak amacıyla HMK'nın 141. maddesi gereğince ipoteğin fekki talebini, davalı bankanın haksız şekilde müvekkillerinin taşınmazlarına koymuş oldukları hacizlerin fekki olarak değiştirdiklerinin beyan edildiği anlaşılmıştır. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve re'sen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır....