Karar sayılı ilamıyla davacının haklılığının ispatlandığını, davalının itirazının iptaline karar verildiğini, davalı tarafından sözleşmenin eylemli olarak feshedildiğini, davacı açısından ifanın imkansızlığı oluştuğunu, sözleşme iş sahibinin kusuru tarafından imkansız hale gelmiş veya feshedilmişse yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı olduğunu, arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını, davacının yoksun kaldığı kar ve zararların talep etme hakkı bulunduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla mahrum kalınan kar için ... tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte şimdilik 10.000,00-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir....
Esas sayılı dosyasından "ayıplı iş nedeniyle ödenmek zorunda kalınan reklamasyon fatura bedelinin tazmini ile yoksun kalınan kar" nedeniyle 72.390,13 TL zarar, 570,07 TL faiz, 30.000,00 TL yoksun kalınan zarar ve 236,25 TL faiz olmak üzere toplam 103.196,45 Tl alacağın tahsili için 11/11/2015 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır....
Davacıya mahkememizin 23/06/2022 tarihli celsesinde asıl dosyada yoksun kalınan kar adı altındaki talebi açıklattırılmış; davacı bunun dava dışı firmalar ile olan sözleşmeden kaynaklı mahrum kalınan komisyon alacağı olduğu izahında bulunmuştur. Dava şartları yargılamanın her aşamasında mahkeme tarafından resen incelenmek zorunda olup davanın esasına geçilmeden önce dava şartlarının tümünün mevcut olduğu tespit edilmelidir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının mahkememizin... Esas sayılı dosyasında ücret ve müspet zarar ile birlikte yoksun kalınan kar adı altında dava dışı firmalar ile olan sözleşmeden kaynaklı komisyon alacağının talep edildiği; .......
ödeme yapması TBK hükümlerine göre talep edilebilecek ve --- olduğu, Davalının--yapmak istemesi halinde ana sözleşme öncesi Davalının ön ödeme yapmasını gerektirir bir durumun ---%20 ön ödeme bedelinin ödemesini kabul etmemesinin kusur kabul edilmesi halinde---- davalının kusurundan kaynaklı olarak iptal edildiği, haksız fesih kabul edilebileceği, davacının, borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olacağı, kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalacağı, kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu, Türk Borçlar Kanununda müspet zarar olarak düzenlenen mahrum kalınan kar zararı hükümleri dikkate alındığında ve dava konusu olayda hususunda Davalının kusuru bulunduğu, Mahrum kalınan kar müspet zarar yükümlülüğü olduğu, davacı tarafın maddi zararının, yetki protokolü ve dosya içeriğine göre, Davalı, sözleşmeden...
GEREKÇE : Dava makine satım ve montaj sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı ifa nedeniyle, yoksun kalınan kar kaybı, ödenen bedelin iadesi ve geç teslim nedeniyle cezai şart alacağı istemlerine ilişkindir. Taraf vekilleri delillerini bildirmişler, taraf tanıklarının beyanları alınmıştır....
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/47 Değişik İş numaralı dosyası üzerinden yapılan incelemede, 03.11.2020 tarihli Keşif Zaptında; bizzat Mahkemenin Hakiminin; otelin gezilen kısımlarının tamamlanmış olduğunu, ancak işçilik kısımlarında bir kısım sıkıntıların meydana geldiğini, ancak bu hususların yapımdan mı yoksa sonrasında meydana gelen durumdan mı kaynaklandığının çıplak gözle belirlenemeyeceğinin gözlemlendiğini, du durumda, müvekkili şirketin otelde sözleşme ile kendisine yüklenilen edimleri gerçekleştirdiğinin açık olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, müvekkili şirkete sözleşme gereği ödenmesi gerekip de ödenmeyen alacak için şimdilik 50.000 TL, işbu teminat mektuplarının paraya çevrilmesi neticesinde tazmin edilen ve bankaya ödenmek zorunda kalınan alacak ve faizi bakımından şimdilik 50.000 TL, şirketin uğradığı kar kaybı ve yoksun kalınan kar ve ödemenin gecikmesinden kaynaklanan tazminat ile uğranılan diğer maddi-manevi zarar için şimdilik 50.000 TL...
Davacı vekili, net kar üzerinden yoksun kalınan kazanç veya brüt kazanç üzerinden lisans bedeli hesaplanması gerektiği yönünde istinaf isteminde bulunmuş olup, yoksun kalınan kazancın nasıl hesaplanacağının 556 sayılı KHK’nin 66/2 maddesinde düzenlendiği ve bu madde; “Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir: a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre” hükmüne haiz olduğu görülmektedir. Buna göre marka hakkı sahibinin uğradığı maddi zararın ikinci kalemi olan “yoksun kalınan kazanç”ın hesaplanabilmesi için üç usul öngörülmüştür....
Davacı vekili, net kar üzerinden yoksun kalınan kazanç veya brüt kazanç üzerinden lisans bedeli hesaplanması gerektiği yönünde istinaf isteminde bulunmuş olup, yoksun kalınan kazancın nasıl hesaplanacağının 556 sayılı KHK’nin 66/2 maddesinde düzenlendiği ve bu madde; “Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir: a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre” hükmüne haiz olduğu görülmektedir. Buna göre marka hakkı sahibinin uğradığı maddi zararın ikinci kalemi olan “yoksun kalınan kazanç”ın hesaplanabilmesi için üç usul öngörülmüştür....
Mahkemesince yapılan yargılama ve alınan 13/06/2020 tarihli kök bilirkişi raporunda; mahrum kalınan kar talebi yönünden 4735 sayılı yasanın sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24.maddesi uyarınca sözleşme bedelinin %80'i altında bedel ile tamamlanan işler için sözleşme bedelinin %80'i ile yapılan iş bedeli arasındaki kalan kısmın %5'inin gider ve mahrum kalınan kara karşılık ödenmesi gerektiği ve bu hüküm uyarınca geçici kabul tarihi itibariyle davacı yanın giderler ve kâr mahrumiyeti karşılığının 113.081.09 TL tutarında olduğu ve bu bedelin mahrum kalınan kar bedeli olarak talep edilebileceği belirtilmiş, mahkemece kök bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır....
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; belediyenin kamulaştırmayı tamamlamaması, diğer kuruluş ve vatandaşlarla ilgili sorunların çözülememesi ve yargıya intikal etmesi nedeniyle hem müvekkili hem de davacı şirketin zarara uğramaması için sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 23. madde gereğince feshedildiği, Tokat İdare Mahkemesi'nin 2017/366 ve 2017/369 esas sayılı dosyalarında üst geçit projesinin iptali için dava açıldığı, dava süreci uzun olacağından sözleşmenin feshinin her iki taraf yararına olduğu, mahkemenin genel gider ve yoksun kalınan karın tahsiline hükmetmesinin doğru olmadığı, yoksun kalınan karın kesinti yöntemine göre hesaplanması gerektiği, bilirkişi raporunun kesinti yöntemine göre düzenlenmediği nedenleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat talepli olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur....
