Davalının daha önce açtığı boşanma davası reddedilmiş, karar 14.09.2010 tarihinde kesinleşmiştir. Ret kararının kesinleşmesinden başlayarak karşı boşanma davasının açıldığı 17.02.2014 tarihine kadar üç yıl geçtiği, bu süre içinde ortak hayatın yeniden kurulamadığı toplanan delillerle gerçekleştiğine göre, Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesinin koşulları karşı dava bakımından da oluşmuştur. Yasanın 166/4. maddesine göre boşanma kararı bakımından, kusur bir unsur değildir. Kusur, boşanmanın yan sonuçlarının düzenlenmesinde etkilidir. Başka bir ifade ile, 166/son'da yer alan yasal karineye dayanan bir boşanma davası şartlarının gerçekleşmesi halinde davacı tam kusurlu da olsa kabul edilir. Bu bakımdan davalı tarafından açılan karşı boşanma davasının da kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddi doğru bulunmamıştır....
DAVA Davacı erkek vekili dava dilekçesinde özetle; tarafların 1991 yılında evlendiğini bu evliliklerinden ortak çocuklarının olduğunu, 2008 yılından itibaren ayrı yaşamaya başladıklarını, erkek tarafından kadın aleyhine boşanma davası açıldığını, açılan davanın reddedildiğini, üç yıllık süre dolmasına rağmen taraflar arasında ortak hayatın tekrardan kurulamadığını, kadının, sadakat yükümlülüğünü ihlâl ettiğini, agresif ve saldırgan olduğunu, birlik görevini ihmâl ettiğini, iddia ederek davanın kabulü ile eylemli ayrılık sebebiyle tarafların boşanmalarına, ortak çocuğun velâyetinin babaya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı kadın cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkili mahkemede açılmadığını, iş bu dava ile ilgili yargılama yapmakla görevli ve yetkili mahkemenin ......
KARŞI OY YAZISI Mahkemece, “daha önce açılan boşanma davasının reddedildiği, kararın kesinleştiği, bu tarihten başlayarak üç yıl geçtiği bu süre içinde ortak hayatın yeniden kurulamadığı” (TMK. m. 166/4) gerekçesiyle tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Davacı tarafından daha önce “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” sebebine dayanılarak boşanma davası açıldığı, davalı tarafından da davacıya karşı aynı hukuki sebeple boşanma davası açıldığı; her iki davanın birleştirilerek görüldüğü ve İzmir 11. Aile Mahkemesince, 05.03.2008 tarihinde; her iki boşanma davasının da reddine karar verildiği, kocanın boşanma davasının reddine ilişkin kararın derecettan geçerek, kadının boşanma davasının da temyiz edilmeksizin kesinleştiği görülmektedir. Davacı, iş bu davada, kendisi tarafından açılıp reddedilen boşanma davasına dayanmıştır....
nun 166/4 maddesinde düzenlenen eylemli ayrılık sebebiyle boşanma ve fer'i taleplerine ilişkindir. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; TMK'nun 166/4 maddesinde düzenlenen eylemli ayrılık nedeniyle boşanmaya karar verebilmek için, ortada önceden reddedilmiş bir boşanma davası bulunması, ret kararının kesinleşmesinden sonra ortak hayatın yeniden kurulmamış olması ve kesinleşmeden sonra 3 yıl geçmesi gerekir....
Asliye Hukuk Mahkemesinin (Aile Mahkemesi Sıfatıyla) 2016/309 Esas 2017/34 Karar sayılı dosyası ile birleştirilen 2013/217 Esas sayılı dosyasından hükmedilen nafakanın boşanma hükmünün kesinleşme tarihine kadar devamına, davalının yoksulluk nafakası talebi olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına" şeklinde düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesine, 3- İstinaf harçları peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 4- İstinaf başvurusu için davacı tarafından yapılan 162,10.-TL istinaf başvuru harcı ile 1 adet tebligat gideri 19,00.-TL, posta gideri 37,50.-TL olmak üzere toplam 218,60....
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ : Mahkemece verilen hükme karşı, taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuş olup, Davacı-b.davalı vekili, istinaf dilekçesinde özetle; davalının önceden açtığı boşanma davasını geri çektiği ve bu tarihten sonra hiçbir şekilde ortak hayatın kurulmadığını, bu boşanma hükmünde kusur dahi atfedilmezken, boşanma istemlerinin reddini anlayamadıklarını, bu hususta yerel mahkeme incelemesinin eksik ve hatalı olduğunu, davalı tanıklarının hiçbirinin, iddia edildiği gibi müvekkilin kardeşi ve annesi tarafından baskı ve şiddete tanık olmadıkları gibi, maddi bir durum ve olay anlatmadıklarını, hatta tanıklık ifadelerinde pek çok çelişen hususlar olduğunu, buna rağmen genel ibarelerle davalının kusursuzluğuna hükmedilerek verilen kararı kabul etmediklerini, davalıya nafaka ve maddi tazminat hususlarında yeterli inceleme yapılmadığını, maddi tazminat ve nafaka hesabında davalının yeterli gelirinin olup olmadığı araştırılmadan sadece tanık ifadeleriyle verilen karara...
(Y2HD, 05.05.2004, 4901-5829, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 131) Görüldüğü üzere terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası ancak “terk edilen eş” tarafından açılabilir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 164 f. I hükmüne göre diğerini; -ortak konutu terk etmeye zorlayan, -haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de “terk etmiş” sayılır. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eşin açmış olduğu terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası “bu sebeple” reddedilmelidir; “....Nafaka davasında dinlenen tanık beyanlarına göre boşanma davasının davacısı koca kadını evden kovmuş terke zorlamıştır. Eşini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuda dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Bu itibarla Türk Medeni Kanununun 164. maddesi koşulları gerçekleşmemiştir....
Eldeki davada tarafların uzun süredir bir araya gelmediği sabit ise de; yukarıda açıklandığı gibi tarafların ilk boşanma davasından sonra bir süre bir araya geldikleri, yeniden açılan ve reddedilen bir boşanma davasının da olmadığı sabittir. Bir araya geldikten sonra yeniden birlikteliğe bu davaya kadar ara vermelerinin TMK nın 166/4 maddesi uyarınca her hangi bir sonuç doğurmayacağı anlaşıldığından TMK. nun 166/son maddesinde belirtilen ortak hayatın yeniden kurulmamış olması koşulu oluşmamıştır. Bu nedenle davanın reddedilmesi gerekmiştir. HMK 353/1- b-2 maddesine göre ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir....
ın 28.04.2014 günü ölümü sebebiyle kararı imzalaması mümkün olmamıştır (HMK m.299). 06.05.2014...
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, taraflarca temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Davalı karşı davacı erkeğin, harcı ve kaydı bulunmayan katılma yolu ile temyiz isteğinin incelenmesine yer olmadığına, karar vermek gerekmiştir. 2-Davacı karşı davalı kadının temyiz isteğinin incelenmesine gelince, Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle boşanma sebebinin ispatlandığının ve ortak hayatın yeniden kurulması olasılığının bulunduğunun anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir....
