-K A R A R- Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmeye göre müvekkiline ait olması gereken bağımsız bölümlerin kararlaştırılan sürede ve nitelikte teslim edilmediğini, bağımsız bölümlerde ve ortak alanlarda eksik-ayıplı işler bulunduğunu, izolasyon kaplamasının ve kartonpiyerin yapılmadığını ileri sürerek, ....000,00 TL eksik ve ayıplı işler bedelinin, ....000,00 DM kira gideriminin, sözleşmenin .... maddesinde kararlaştırılan 750,00 TL cezai şart bedelinin ve ....025,00 TL izolasyon-kartonpiyer bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, bağımsız bölümlerin davacıya zamanında teslim edildiğini, izolasyon-kantonpiyer ile eksik-ayıplı ... olduğu belirtilen hususların imalatı konusunda sözleşmede bir hüküm bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir....

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; dava konusu aracın gizli ayıplı bir araç olduğu, ayıplı enjektörün yenileri ile değiştirilebileceği, yenisi ile değiştirilmesi halinde araçta herhangi bir değer kaybı olmayacağı gerekçesiyle ayıplı olan enjektörün ayıpsız yenisi ile değiştirilmesine ve aracın kullanılamamasından kaynaklanan 6.750.00 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 30.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Bu karar, süresi içinde davanın taraflarınca temyiz edilmiştir. 1- Davalıların temyizi bakımından; dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Davacının temyizi bakımından; davacı dava konusu aracın gizli ayıplı olduğu gerekçesiyle misli ile değişimine bunun mümkün olmaması halinde ise sözleşmenin iptali ile araç için ödenen bedelin iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Bu şekilde terditli olarak taleplerini ileten davacının öncelikli talebi dava konusu ayıplı ürünün misli ile değişimi yönünde olup; İİK'nun 24/4....

Mahkemece toplanan delillere, benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının 21.07.2006 tarihinde noterde düzenlenen Finansal Kiralama Sözleşmesi ile dava konusu makineyi satın aldığı, bir süre kullanıldığı, taksitleri ödemediğinden kira sözleşmesinin feshedildiği, makinenin kiralama şirketi tarafından geri alındığı, davacının makinenin kendisinde kaldığı süre içinde makineyi kullanamaması nedeniyle uğradığı zararın tahsilini talep ettiği, davacı (kiracı) tarafından kiralayana herhangi bir ihtarda bulunulmadığı, ayıplı kiradan doğan haklarını kullanmadığı, ödemeler yapılmadığından da sözleşmenin kiralayan tarafından feshedildiğinin anlaşıldığı, söz konusu makinenin ayıplı olmadığı gibi...'...

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin iptaline ilişkin davada ... 4. Asliye Hukuk ve ... Tüketici Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: -K A R A R- Dava, davacının, davalıdan ikinci el olarak aldığı aracın ayıplı çıkması nedeniyle sözleşmenin iptali istemine ilişkindir. ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesince, davanın tarafları arasında mal satışına ilişkin bir hukuki ilişki bulunduğu ve aracın da noter satış sözleşmesi gereğince davacı adına kayıt ve tescil edildiği ve 4077 sayılı Kanun kapsamında kaldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. ......

Davacının iddiası, davalıların savunması ve mahkemenin kabulüne göre çatı onarımına ilişkin eser sözleşmesi ilişkisi davacı ile davalı yüklenici arasında kurulmamıştır. Eser sözleşmesinin tarafı davalı yönetici ... ile davalı yüklenici ...'dır. Davacı eser sözleşmesinin tarafı olmadığı ve tapu kayıtlarına göre bağımsız bölüm maliki de olmadığından ayıplı ifa nedeni ile uğranılan zararın giderilmesini yükleniciden talep etme konusunda taraf sıfatı bulunmamaktadır. İddia ve mahkemenin kabulüne göre çatının hasar görmesinde etkili olan, izalasyon yapılmaması, kullanılan malzeme ve imalât hataları işin eksik ve kusurlu yapılması ile ilgili olup akte aykırılık teşkil eder ise de; bunların haksız fiil olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Davalı ...'ın eylemi de haksız fiil teşkil etmediğinden, ancak sözleşmeye aykırılık nedeniyle sözleşmenin tarafı olan iş sahibi yöneticiye karşı sorumludur....

-KARAR- Davacı vekili, müvekkilinin ithalatçısı davalı Hyundai Assan Otomotiv San ve Tic.A.Ş olan aracı diğer davalıdan satın aldığını, aracın kullanımına başlandığı tarihten itibaren sık sık arızalandığını ve servise götürüldüğünü, aracın imalat hatası olması nedeni ile aracın aynı nitelikte yenisi ile değiştirilmesine veya ödenen 19.757.92.-TL satış bedelinin ticari faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 10.06.2010 günlü oturumda ise aracın aynı ile değiştirilmesinin mümkün olmaması nedeniyle sözleşmenin feshi ile araç bedelinin faizi ile tahsilini istemiştir. Davalılar vekili, zamanaşımı itirazında bulunduğu gibi araçta ayıp olarak nitelenebilecek bir husus bulunmadığını, aracın kullanımını etkilemeyeceğini, basit müdahale ile arızanın giderilebileceğini, kaldı ki, yasal sürede ayıp ihbarının yapılmadığını, faiz istenemeyeceği gibi bedelin iadesine karar verilmesi halinde faydalanma bedelinin mahsubunu talep etmiştir....

Dosya mahkememizce bilirkişi heyetine tevdi edilmiş olup bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda davalının ---- ile ilgili herhangi bir kusurunun bulunmadığını rapor etmişlerdir. HUKUKİ NİTELENDİRME ve GEREKÇE: Dava, İİK' nun 67/1 maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; taraflar arasında imzalanmış ---- sözleşmesi kapsamındaki hizmetin ayıplı olup olmadığı, davacının sözleşmeyi feshi ile ödediği bedelin iadesini talepte haklı olup olmadığı, buna yönelik takibe itirazın iptali ile icra inkar tazminatı isteminin yerinde olup olmadığı hususlarında toplandığı anlaşılmıştır....

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; davacı yüklenici tarafından yargılama aşamasında iskan ruhsatının alındığı, eksik ve kusurlu işlerden kaynaklı bedelin mahkeme veznesine depo edildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile tapu kaydının iptali ile %50 hissenin davacı adına tesciline, depo edilen bedelin karar kesinleştiğinde davalıya verilmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. ...-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taraflara karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden olup, 818 sayılı BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez....

Mahkemece, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davacıya, davalı firmanın tedarik ettiği camların dava dışı Alman firmasına ait inşaatta kullanıldığı, bu camların TPS bağlantı desteklerinin yeterli olmaması nedeni ile ayıplı olduğu, ayıbın kullanım sırasında ortaya çıkmasından dolayı gizli ayıp niteliğinde bulunduğu, dava dışı Alman firmasının yüklenici konumunda olan davacıya karşı Almanya'da açtığı davayı kazandığı, verilen karar sonucu davacının Alman firmasına 441.860,20 Euro tazminat bedeli ödediği, davalının tedarik ettiği ayıplı camlar nedeni ile davacının ödediği bu bedeli davalıdan rücuen tazmin edebileceği, davacının ıslah dilekçesi ile 8 adet camın onarım bedeli ve Almanya'da yapılan yargılama giderleri olarak ayrıca 95.525,76 Euro talep ettiği, dosyaya sunulan belgelere göre Alman firmasına davacının yaptığı ödeme toplamının 537.385,96 Euro tuttuğu, ayıplı mal bedelinin 441.860,20 Euro'ya karşılık geldiği, kalan bedelin Almanya'daki mahkeme masraflarına ilişkin olduğu...