Davalı vekili cevap dilekçesinde, ayıp ihbarı yapılmadığını ileri sürmüş ve ayrıca ayıpların kullanım hatasından kaynaklandığını savunmuştur. Cevap dilekçesinde, davacının ayıpları bildirerek servis hizmeti talep etmesi sebebiyle servis hizmeti yapıldığı beyan edildiği ve dinlenen tanık beyanları da doğruladığından ortaya çıkmasından sonra süresinde ayıp ihbarının yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafça tespit raporuna karşı çıkılmasına rağmen mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, davacı iş sahibince söküldüğü ileri sürülen cam balkon malzemelerin mevcut olup olmadığı ve iadesinin mümkün olup olmadığı araştırılmamış, iadeye ya da hurda bedelinin tenziline karar verilmemiştir....

oranından bedelde indirim yani -----bedelinin ve aradaki farkın bilirkişi marifeti ile tespiti edileceği dikkate alınarak ----- tazminat alacağının hüküm altına alınmasını, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Evleri, B blok, 46 nolu daireyi 29.01.2007 tarihli sözleşme ile davalıdan satın aldığını, satış sözleşmesinde, ilanlarda, reklam ve broşürlerde vaat edilmesine rağmen bağımsız bölümde ve ortak alanlarda eksik ve ayıplar bulunduğunu ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla satış bedelinden şimdilik 67.500,00 TL indirim yapılarak bu meblağın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile talebini 79.625,00 TL'ye yükseltmiştir. Davalı; süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını, hiç bir ihtirazi kayıt olmaksızın taşınmazın teslim alındığını, taşınmazda ayıp ve eksik imalat bulunmadığını, mahal listesine uygun olarak inşaatın tamamlanarak teslim edildiğini savunarak davanın reddini dilemiştir....

Yine TBK m. 246 uyarınca taşınır satışına ilişkin kurallar, kıyas yoluyla taşınmaz satışında da uygulanacağından davacının ayıp nedeniyle bedel indirim hakkını kullanmasının mümkün olduğu değerlendirilmiştir. 29/09/2022 tarihli bilirkişi raporunda tarafların dava konusu taşınmaz için 33,40m2 alana karşılık 550.000 TL bedel kararlaştırdığı, dava konusu bağımsız bölümün imara uygun hale getirilmesi sebebiyle 33.40 metre kare olan alanın 24,90 metre kareye düştüğü, bu haliyle dava konusu bağımsız bölümün değerinin 410.028,00 TL olduğu tespit edilmiştir....

İş sahibinin savunması, yapılan yazışma ve e-mailler, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı ile yüklenici tarafından kumaşların üretilerek iş sahibine teslim edildiği iş sahibince kumaşlarda tespit edilen ayıplarla ilgili süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulduğu ve yükleniciden ayıplarının giderilmesinin istendiği ve dava dışı alıcının talebi ile bluzların dikilerek yurtdışındaki müşterisine gönderildiği, yabancı firmanın 2502 adet bluzu ayıplı olduğu iddiası ile iade ettiği, yaptırılan bilirkişi incelemesine göre bluzlardan 1251 adedinde kumaş hatasının olduğu, kumaşın ayıplı imâl edilmiş olup açık ayıp niteliğinde olduğu tespit edilmiştir. Yaptırılan bilirkişi incelemesi ve hükme esas alınan bilirkişi raporundan 1251 adet bluzdaki kumaş ayıplarının eserin reddini gerektirecek nitelikte olmayıp bedel indirimini gerektirdiği anlaşılmaktadır....

Maddede "Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:" diyerek ikinci sırada "Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme." hakkını sayması, ayrıca dava konusu ayıbın malzemeden kaynaklanan bir ayıp olduğu hususunun bilirkişi raporlarında tespit edilmesi karşısında, TBK 472/1 maddesi "Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumludur." hükmü ve TBK 227/1 maddesinde Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hâllerde alıcının "Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme." hakkının bulunduğu hususlarını dikkate almak gerekmiştir....

Davacının dava konusu araca ilişkin faydalanma süresi, iki yıla yakın sorunsuz şekilde kullanımdan sonra ayıbın ortaya çıkmış olması, ayıbın aracın kullanımını engelleyecek nitelikte olmayışı, dava konusu aracın davacının kullanımında olduğu dönemde kazaya karışarak hasarlanmış olması neticesinde değer kaybına uğraması, aracın ikinci el araç olarak satın alınmış olması, aracın 5 yıldan fazla bir süredir davacı tarafından kullanılması, bilirkişi ek raporunda hesaplanan ayıp oranında indirim bedelinin miktarı hep birlikte gözetildiğinde yukarıda belirtilen Yargıtay uygulamasında kabul gören hakkaniyet ve orantılılık ilkeleri uyarınca davacı tüketiciye seçimlik haklarından ayıp oranında indirim bedelinin kullandırılması yerine bu ilkelere aykırı düşecek şekilde ayıpsız misli ile değişime hükmedilmesi isabetli görülmemiştir....

Ancak, davacı tüketici seçimlik haklarından olan sözleşmeden dönerek bedel iadesi talebiyle davaya açmış olduğundan ve yargılama sırasında ayıp giderildiğinden dava konusuz kaldıktan sonra davacının 08/09/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile seçimlik hakkını değiştirerek ayıp oranında bedelde indirim talep etmesi de mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle; mahkemece davacının "sözleşmeden dönülerek bedel iadesine ilişkin talebi yönünden dava konusuz kaldığından davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerekmektedir....

Buna karşılık, ayıp veya sözleşmeye aykırılık iş sahibinin eseri kabulden imtina edebileceği ölçüde önemli değilse, iş sahibi ancak iş bedelinden indirim ya da eserin tamirini isteyebilir. İş sahibinin tazminata ilişkin diğer hakları da saklıdır..." şeklinde belirtilmiştir....

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda da, araçta gizli ayıp bulunduğu tespit edilmiş olup, Yargıtayca benimsenen nispi metoda göre davacı tarafından bilinen ayıplar nazara alınmaksızın yapılan hesaplamaya göre bedelde indirim tutarının 10.904,00 TL olduğu tespit edilmiş olup, mahkemece verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1.b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....