nin bu ipotek sebebiyle davalı Bankaya bir borçlarının bulunmadığına dair menfi tespit davası açtıkları, yargılama sırasında ipotekli taşınmazın cebri icra yolu ile satıldığı ve davanın kendiliğinden istirdat davasına dönüştüğü anlaşılmıştır. 3.Kural olarak; menfi tespit davalarında borçlu tarafından 2004 sayılı Kanunun 72 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ihtiyati tedbir kararı alınmadığı durumlarda aynı Kanunun 72 inci maddesinin 6 ıncı fıkrası gereğince borç da ödenmişse davaya istirdat davası olarak devam edilir. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüşmesi üzerine, mahkemece davanın davacı lehine hükme bağlanması halinde, davacının kısmen veya tamamen ödemiş olduğu paranın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekir....
Davalı vekili, istirdat davasının zamanaşımı sebebiyle reddi gerektiğini, davacının aynı konu ve aynı icra dosyası ile ilgili olarak daha önce de İstanbul ... 22.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/485 esas 2015/271 karar nolu dosyası ile istirdat davası açıp davayı takip etmemiş olması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini,bu kararın kesinleştiğini savunarak davanın kesin hüküm nedeniyle reddini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; tacir olan taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari mal alışverişinden kaynaklı istirdat istemi olduğu,... 4.maddesine göre bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı ve 6102 sayılı ... 6335 sayılı Yasayla değişik 5.mad 3.fıkrasına göre göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı gerekçesiyle, davanın görevsizlik nedeniyle reddine karar verilmiş,hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir....
Davalı vekili, İİK'nın 72. maddesi hükmü uyarınca istirdat davasının icra takibinin yapıldığı yer mahkemesinde görülmesi gerektiğini, icra takibi..da yapıldığına göre Bursa mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının iddialarının icra hukuk mahkemesinde açılacak istihkak davasında dinlenebileceğini, takip dosyasında borçlu olmayan davacının istirdat davası açamayacağını ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere göre; İstirdat davasının İİK'nın 72. maddesi hükmü uyarınca icra takibinin yapıldığ.. Mahkemelerinde açılabileceği gerekçesiyle dava dilekçesinin yetkisizlik nedeniyle reddine, dosyanın kesinleşmesi ve talep halinde yetkili ve görevli..Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : İstirdat Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı istirdat davasına dair karar, davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Dava konusu taşınmaza ait tapu kaydının temin edildikten sonra evraka eklenerek gönderilmesi için dosyanın mahalline GERİ ÇEVRİLMESİNE, 05/09/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
E.sayılı dosyası ile 3.500,00 USD , istirdat iddiasında bulunulan dosyalardan olmadığı, Davacının davalıya dosya kapsamındaki istirdat iddiasında bulunulan senetler için yapıldığı iddiası bile sunulan 10.05.2017 tarihli belgede Bursa 4. İcra Müdürlüğü 2017/... E.sayılı dosyası ile 2.000,00 USD , istirdat iddiasında bulunulan dosyalardan olmadığı, Davacı tarafından davalıya ödendiği iddiası ile sunulan 25.03.2017 tarihli Albaraka Bankasına ait ... nolu çek bedeli olan 6.000,00TL 'lik çekin davalıya istirdatı iddiasında bulunulan senetler karşılığında yapıldığı anlaşılamamış olup bu hususun davacı tarafından kanıtlanması gerektiği, Davacı tarafından dava dosyasına sunulan ve yukarıda da listelenen ödeme belgelerinin bir kısmında ...'...
Mahkemece, dava İİK’nun 72. maddesine dayalı istirdat davası olarak nitelendirilmiş ve ödeme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, İİK’nun 72. maddesinde öngörülen istirdat davasının açılabilmesinin ilk şartı; geri verilmesi istenilen paranın, İcra takibi sırasında icra dairesine ödenmiş olmasıdır. Somut olayımızda ise, davacı; iadesini istediği fazladan ödediği parayı, icra takip dosyasına değil haricen davalı tarafa ödemiştir. Bu durumda, dava; İİK’nun 72. maddesinde ifadesini bulan istirdat davası olarak nitelendirilemez. Davacı idare, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin onama ilamı gereğince davalıya haricen ödediği paranın; fazladan ödendiğinin sonradan (bozma ilamı ile) anlaşıldığını iddia ederek; istirdat talep ettiğine göre, dava; BK’nun 61 ve devamı maddelerine dayalı sebepsiz zenginleşmeden ... alacak istemine ilişkindir....
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava şartı ticari arabuluculuk gerçekleştirmeden açılan davanın usülden reddi gerektiğini, davanın konusunun ticari satımdan kaynaklanan istirdat davası olduğunu, istirdat davası ticari dava niteliğinde olup ttk 5/a maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmaksızın dava açıldığını, ticari davalarda arabuluculuk yoluna başvurulmasının dava şartı olup davacı yan tarafından arabuluculuğa başvurulmadığından huzurdaki davanın usulden reddi gerektiğini, istirdat davasının süresi içerisinde usulüne uygun olarak açılmamış olup, ödeme yasağının kaldırılması gerektiğini, istirdat davasının süresi içerisinde açılmadığını, bu sebeple; ödeme yasağının kaldırılmasını talep ettiklerini, çekin rızası dışında davacı zilyetliğinden çıktığı hususunun davacı tarafça ispatlanması gerekmekte olup; davacı tarafın iddiasına ilişkin somut ve kesin bir delil ibraz edemediğini, ayrıca; davalı şirketin kötüniyetle çeki iktisap ettiğinin de davacı tarafça...
Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, s.156-164) Aynı yasanın 72/ VI’ıncı maddesin de ise; "Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir. " hükmüne yer verilmiş olup, buna göre; borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı alamamış veya verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının herhangi bir sebeple kaldırılmış olması nedeniyle dava konusu borç alacaklıya ödenmiş olursa açılmış olan menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir. Bu durumda borçlunun menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştürülerek devam edilmesi için bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Borcun ödenmiş olduğunu öğrenen mahkemenin, yazılı hüküm gereğince davaya kendiliğinden istirdat davası olarak devam etmesi gerekir. (Çavdar, Seyit, İtirazın İptali, Borçtan Kurtulma, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, ..., 2007, s.803)....
Fakat, İİK'nın 72/6. maddesi gereğince istirdat davasına dönüşen menfî tespit davasının (yeni hâli ile istirdat davasının) kabulüne ilişkin ilâmda yer alan alacak, ilâm kesinleşmeden takip konusu yapılamaz (Kuru, s. 399). 22. Bu açıklamalar ışığında somut olayda, her ne kadar takip dayanağı ilama konu dava menfi tespit-istirdat davası olarak açılmış ise de ilamın şikâyet konusu icra takibine dayanak olan hüküm bölümünde mahkemece, dava tarihi itibariyle fazla ödeme yapıldığı tespit edilmiş olduğundan ilam İİK'nın 72. maddesinin 7. fıkrasına göre açılan istirdat davasına ilişkindir. 23....
Somut olayda davaya konu çekin müdahil ...... elinde bulunduğu anlaşılmış, davacı vekiline anılan hususta istirdat davası açmak üzere süre verilmiş, davacı vekilinin verilen sürede istirdat davası açtığı gözetilerek konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....
