"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı .... arasında 06.10.2011 tarihli genel kredi sözleşmesinin akdedildiğini, davalının da bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, müvekkilince keşide edilen ihtarnameye rağmen kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle, kredi alacağının tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazıyla durduğunu belirterek, davalının itirazının iptali ile icra takibinin devamına ve davalı aleyhine %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir....
Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla davalılar hakkında yürütülen ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır....
Bu tür davaların dinlenebilmesi için borçlu hakkında yapılmış icra takibinin kesinleşmiş olması, iptali istenen tasarrufun takip konusu borçtan sonra yapılması, gerçek bir alacağın bulunması ve borçlu hakkında düzenlenmiş kat'i (İİK 143.madde) veya geçici aciz (İİK 105.madde)belgesinin bulunması zorunlu bulunan icra takibinin, dava tarihinden önce yapılmış olması bir zorunluluk olmadığından icra takibinin dava tarihinden sonra yapılmasının bir önemi yoktur. Önemli olan yargılama aşamasında borçlu hakkında icra takibinin varlığıdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.3.2012 gün ve 2012/17-25, 11/241sayılı kararı ve 15.H.D.18.11.2003 ... K.sayılı kararları da aynı doğrultudadır. Somut olayda takip konusu alacak 18.11. 2008 tanzim, 10.7.2009 vade tarihli bonoya dayalıdır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin faturaya dayalı alacağının tahsili amacıyla Konya 3. İcra Müdürlüğü'nün 2009/8888 esas sayılı dosyasında yapılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 11.544 TL alacak için davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; itirazın iptali davasının bir yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, müvekkilinin davacıya borcu olmadığını belirterek, davanın reddine ve % 40'tan az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir....
E sayılı icra takibinin 29.975,51-TL asıl alacak, 134,76-TL kat öncesi işlemiş faiz, 6,74-TL BSMV, 44,96-TL temerrüt faizi, 2,20-TL BSMV olmak üzere toplamda 30.164,70-TL üzerinden devamına, 29.975,51-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %33 ve değişen oranlarda temerrüt faizi ve bu faizin %5'i BSMV işletilmesine, 30.164,70-TL alacağın %20'si icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek davacıya ödenmesine, fazlaya dair taleplerin reddine, ... 1. İcra Dairesi'nin ... E sayılı icra takibi yönünden; Davalıların ... 1. İcra Dairesi'nin ... E sayılı icra takibine yapmış oldukları itirazlarının iptali ile davacının davasının kısmen kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile ... 1. İcra Dairesi'nin ......
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2004 tarih 2004/19-410-471 sayılı kararında belirtildiği üzere; itirazın iptali davasının görülebilmesi için, öncelikle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunması gerekir. Bir icra takibinde icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise, bu itiraz usulünce incelenip sonuçlandırılmadığı sürece, açıklanan nitelikte bir icra takibinin varlığından söz edilemez. Bu nedenle, itirazın iptali davasını gören mahkeme, öncelikle bu yönü inceleyip karara bağlamalıdır. Esasen, itirazın iptali davasına bakma yetkisi takibin yapıldığı yer mahkemesine ait olduğundan, mahkemenin, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı incelemesi zorunludur. Mahkeme bu inceleme sonucunda kendisinin yetkili olup olmadığını da belirlemiş olacaktır. Yine, mahkemenin açıklanan yönde yapacağı inceleme ve değerlendirme bakımından kendi yetkisine yönelik bir itiraz bulunup bulunmaması da önem taşımaz....
İtirazın iptali davasını gören mahkemenin, yasal süre içinde usulüne uygun olarak icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisine yönelik borçlunun itirazını öncelikle incelenmesi gerekir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir itirazın var olup olmaması, bu sonuca etkili değildir. Eş söyleyişle itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın, mahkeme öncelikle icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek kesin olarak sonuçlandırmalıdır. (Hukuk Genel Kurulu'nun 28.03.2001 gün ve 2001/19- 267 E. 2001/311 K.; 20.03.2002 gün ve 2002/13- 241 E., 2002/208 K.) İtirazın iptali davasını görme yetkisi, ilamsız icra takibinin yapıldığı yer mahkemesine aittir. O nedenle, mahkemenin, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı incelemesi doğaldır. Bu yetki itirazının incelenmesi sonucunda mahkeme, kendisinin yetkili olup olmadığını da belirlemiş olacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27.11.2013 gün ve 2013/13- 372 E., 2013/1606 K.)...
Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre, dava açılmadan icra takibine itirazdan önce asıl alacağın davalı tarafından ödendiği, temerrüt koşulları oluşmadığından işlemiş faiz talep edilemeyeceği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, icra takibine konu edilen işlemiş faiz ve icra giderleri ile vekalet ücretine yönelik açılmıştır. Başka bir anlatımla takipten sonra ancak davadan önce ödenmiş olan asıl alacak yönünden dava açılmamıştır. Bilindiği gibi itirazın iptali davası, itiraz üzerine duran icra takibinin devamını sağlamak amacıyla açılır. Davadan önce asıl alacak ödenmiş ise de, işlemiş faiz ile icra giderleri ve vekalet ücretinin ödenmediği anlaşılmaktadır....
İtirazın iptali davası açılabilmesi için öncelikle ortada geçerli bir icra takibinin bulunması gerekir..Davaya temel alınan icra takip dosyasında borçlu olarak "..." gösterilmiştir. ... Mühendislik'in bir şahıs firması olup ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığı anlaşıldığından somut olayda geçerli bir icra takibinin varlığından sözedilemez. Mahkemece bu yönler gözetilmeden işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre öteki yönlerin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 19.10.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Davalı vekili, davacı tarafından icra takibi öncesinde müvekkiline başvuruda bulunulmadığını, bu nedenle sözkonusu ödeme emrinin tebliği ile kazadan haberdar olduklarını, icra takibinin açılmasında sorumlu olmadıklarını ve temerrüde düşmediklerini ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada; davanın kısmen kabulü ile Ankara 28. İcra Müdürlüğünün 2013/10940 takip sayılı dosyasına davalının yaptığı itirazın iptali ile icra takibinin 14.950,00 TL icra vekalet ücreti, 201,27 TL icra masrafları ve 345,21 TL işlemiş faiz yönünden takibin devamına, davalının itiraz ettiği miktar üzerinden % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili ile katılma yoluyla davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir....
