"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Tefecilik Hüküm : Beraat Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık hakkında kazanç elde etmek amacıyla 4.000 TL borç verip karşılığında 6.000 TL tutarınca senet alarak tefecilik suçunu işlediği iddiasıyla yürütülen kovuşturma neticesinde sanığın kazanç elde etmek amacıyla birden fazla kişiye ya da bir kişiye birden fazla kez olmak üzere faiz karşılığı borç para verdiği yönünde bir delil elde edilemediğinden atılı suçu işlemediği sabit olan sanığı beraatine karar verilmiş ise de; TCK'nın 241. maddesinde tanımlanan tefecilik suçunun oluşabilmesi için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli oluşu, ayrıca birden fazla kişiye ya da bir kişiye birden fazla kez olmak üzere faiz karşılığı ödünç para verilmesinin suçun unsuru olarak aranmaması, aralarında yakın akrabalık bağı veya iş ilişkisi bulunmayan kişiler arasında günün ekonomik koşulları nazara...
Dava, ödünç sözleşmesinden kaynaklı alacak istemi ile başlatılan ilamsız icra takibinde borcu itirazın iptali talebine ilişkindir....
(HUMK 76 . ve HMK 33. maddesi ) Dava; kara katılmalı ödünç sözleşmesinden kaynaklı alacak talebine ilişkin olup, ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisini adi ortaklık olarak nitelendirmesi ve bu kapsamda değerlendirme yapması doğru değildir. Kara katılmalı ödünç sözleşmelerinde; münferit tacire veya bir ticaret ortaklığına bir miktar para ödünç verilir, faiz yerine işletmenin kârından pay alınır. Bu sözleşme niteliği gereği karma bir sözleşme değil, ödünç sözleşmesinin bir türüdür. Bu sözleşmeyi diğer ödünç sözleşmelerinden ayırt eden temel esaslardan ilki, amaç unsurudur. Yani, bu işlemde ödünç alan aldığı parayı işletmek, yani kâr getiren bir faaliyette kullanmakla yükümlüdür. Oysa, ödünçte böyle bir zorunluluk yoktur. İkinci farklılık ise, kârdan pay alma unsurudur. Yani, ödünç alan giriştiği faaliyetten elde ettiği kârın bir kısmını ödünç verene vermelidir....
Davalı vekili ise, müvekkili kurumun işleminin ödünç para işleminin 5174 sayılı Kanun'un 39/j maddesi uyarınca gerçekleştiğini, bu nedenle de işlemin idari yargının denetimi altında olduğunu, davanın reddi gerektiğini, istemiştir. Mahkemece davanın 5174 sayılı Kanun'un 39/j maddesi kapsamında ödünç para alma yetkisinden doğduğu anlaşıldığından bahisle idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle davanın yargı yolu nedeniyle reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen 22.06.2012 tarihli sözleşme imzalanmış olup, sözleşme uyarınca, davalı borsa tarafından yaptırılacak 28 m2 büronun davacıya tahsisi öngörülmüş ve 5 yıllık süre sonunda da, davacıya tapu devrinin yapılacağı kararlaştırılmıştır. Uyuşmazlık sözleşme ilişkisinden doğmakta olduğundan görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olup, idari işlem ve eylem söz konusu olmadığından idari yargının görevli olduğundan sözedilemez....
Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; TBK'nın 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olacak, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temelde gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir....
Kaldı ki Borçlar Kanunu hükümleri de nazara alındığında maddi gerçeği hedefleyen ceza hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (Kast) gizli işleme (Ödünç sözleşmesi) göre sonuca gidilmelidir....
Kaldı ki borçlar kanunu hükümleri de nazara alındığında maddi gerçeği hedefleyen ceza hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (kast) gizli işleme (ödünç sözleşmesi) göre sonuca gidilmelidir....
Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; TBK'nın 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olacak, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temel de gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir....
Kaldı ki borçlar Kanunu hükümleri de nazara alındığında maddi gerçeği hedefleyen ceza hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (kast) gizli işleme (ödünç sözleşmesi) göre sonuca gidilmelidir....
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/152 E. 2021/467 K. sayılı dosyasında 23/12/2021 tarihli kararına karşı davacı vekilince 14/02/2022 tarihli istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize tevzi edilmekle hazırlanan inceleme raporu ile yapılan müzakere sonucunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ; TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Antalya ili, Muratpaşa ilçesi, Güzeloba Mahallesi, 5032 parselde bulunan 5 ve 6 numaralı bağımsız bölümlerin maliki iken; davalı ve dava dışı Ahmet Kurt'dan 1994 yılında değişik tarihlerde ödünç para alarak ödediğini, müvekkilinin aldığı ödünç paralara karşılık hem kendi taşınmazlarını hem de eşine ait taşınmazı davalı tarafla satış vaadi sözleşmesi yaptığını, daha sonra müvekkilinin borçlarının bir kısmını ödeyerek bu satış vaadi sözleşmelerinin feshedildiğini; davalının, satış vaadi sözleşmesinin 5 yıllık yasal geçerlilik süresi sona ermeden açmış olduğu ferağa icbar davası sonucunda 6 nolu bağımsız bölümün kendi adına tescil edilmesine dair kararın, süresinden...
