"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı mirasçısı ... tarafından kusur belirlemesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1- Davacı mirasçısı ..., temyiz dilekçesinde adli yardım talebinde bulunmuştur. Adli yardıma ilişkin usul ve esaslar Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334-340. maddelerinde düzenlenmiş olup, aynı Kanunun 336/3. maddesine göre adli yardım talebi kanun yollarına başvuru sırasında Yargıtaya da yapılabilir ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 337/1. maddesi uyarınca da duruşma yapmaksızın talep hakkında karar verilebilir. Davacı mirasçısı ......
Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı mirasçıları tarafından, kusur belirlemesi yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 09.11.2021 günü temyiz eden davacı ... mirasçıları vekili Av. İdris Atalay ve karşı taraf duruşmalı temyiz eden davalı ... vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı erkek tarafından evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı ( TMK m. 166/1) boşanma davası açılmış, yargılama sırasında davacı erkek 13.11.2018 tarihinde vefat etmiş, davayı davacı erkeğin mirasçıları kusur belirlemesi yönünden (TMK m. 181/2) takip etmiştir....
Demek oluyor ki “her boşanma davası” TMK m. 181 f.II hükmüne göre davacının mirasçılar tarafından sürdürülemez. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2008, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-3, s. 868) Düşüncemize göre anlaşmalı boşanma (TMK m. 166 f. III) ve eylemli ayrılık sebebiyle boşanma (TMK m. 166 f. IV) davalarında da dava TMK m. 181 f.II hükmüne göre aynı gerekçelerle davacının mirasçıları tarafından sürdürülemez. Yaşasaydı anlaşmalı boşanma (TMK m. 166 f. III) davasında davalının kusurunu ölen davacı eş bile ileri süremezken davacının mirasçıları tarafından nasıl ileri sürülebilecektir? (GENÇCAN-Boşanma-3, s. 870) Kanun koyucunun amacı dikkate alındığında maksadın aynı olması sebebiyle değerli çoğunluğun farklı görüşüne katılma olanağım yoktur....
Bu durumda boşanma davası konusuz kalmış davacı mirasçıları TMK m.181/2 uyarınca davalının boşanmaya sebebiyet verecek derecede kusurlu olduğunun tespiti için davaya devam etmişlerdir. Türk Medeni Kanununun 181/2 maddesi gereğince sağ kalan eşin boşanmaya sebebiyet verecek derecede kusurlu olup olmadığına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, tarafların eşit kusurlu olduğu şeklinde hüküm tesisi uygun görülmemiştir. Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün bu yönden düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir (HUMK m.438/7). SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple, gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 2. bendinde bulunan "davacı ... ile davalı ...'in mahkememizin 2013/749 esas sayılı boşanma davası yönünden müşterek kusurlu sayılmalarına" sözcüklerinin hükümden çıkartılmasına, yerine "davalı ...'...
İhtisas Kurulu’nun 15.05.2013 tarih ve 1634 sayılı raporuna göre dava tarihinde fiil ehliyetine haiz olmadığı, vesayet altına alınmasını gerektirir bir durumunun olduğu anlaşılmış ise de davacı ... tarafından harcı yatırılarak usulüne uygun şekilde boşanma davasının açıldığı, harca tabi bir davanın usulüne uygun şekilde açılmış sayılabilmesi için dava harcının mahkeme veznesine yatırılmış ve dava dilekçesinin mahkemenin esas defterine kaydedilmiş olmasının yeterli olduğu, dava şartlarının davanın esasına girilebilmesi için varlığı veya yokluğu gerekli olan şartlar olduğu, TMK’nın 181/2. maddesi uyarınca ölen eşin mirasçılarının davaya kusur tespiti olarak devam edebilmeleri için mevcut açılmış bir boşanma davasının bulunması ve boşanma davası devam eder iken eşlerden birinin ölmüş olmasının yeterli olduğu, TMK’nın 181/2. maddesi uyarınca devam olunan davanın boşanma davası olmayıp, sağ eşin boşanmadaki kusurunun tespitine yönelik olduğu, davacı ...'...
"Türk Medeni Kanununun 181/2.maddesi, boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarına, davalının kusurunu tespit ettirmek yönünden açılan davayı devam ettirme imkanı tanımış, davalının kusurunun ispatlanması halinde maddenin birinci fıkra hükmünün uygulanacağını hükme bağlamıştır. Maddede "..davalının kusurunun ispatlanması halinden" söz edilmiş, kusurun tam ya da ağır kusur olup olmadığını aramamıştır. Başka bir ifade ile Türk Medeni Kanununun 181/2.maddesi uyarınca davalının tam ya da ağır kusurlu olması zorunlu olmayıp, boşanmayı sağlayacak nitelikte bir kusurun ispatlanmış olması yeterlidir.." (Yargıtay 2....
Türk Medeni Kanunu'nun 181. maddesinin 2. fıkrası, boşanma davası devam ederken eşlerden birinin ölümü halinde ölen eşin mirasçılarına, diğer eşin kusurunun tespiti için davaya devam etme hakkı tanır. Eldeki dosyada evlilik birliği davacı erkeğin 29.06.2017 tarihinde vefat etmesi ile sona ermiştir Buna göre davacının ölümü sırasında 05.10.2018 tarihinde vefat eden davalı sağ olduğundan mahkemece davalı mirasçıları tespit edilerek TMK 181. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ölen eşin mirasçıları olarak davaya dahil edilmeksizin yargılamaya devam olunarak karar verilmesi doğru bulunmamıştır....
Somut dosya kapsamında davacı eşin boşanma davası derdest iken 14/05/2020 tarihinde vefat ettiği, o halde tarafların evliliğinin boşanma ile değil, ölüm ile sona erdiği, davacı mirasçısı vekilinin sunduğu 21/05/2020 havale tarihli dilekçe ile Türk Medeni Kanunu'nun 181. maddesinin uygulanarak, sağ kalan eşin kusurlu olduğunun tespitine karar verilmesini talep ettiği, mahkemece boşanma davası yönünden konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi ve Türk Medeni Kanunu'nun 181. maddesi uyarınca kusur tespiti yapılması gerektiği, açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verildiği, kabule göre ise, ilk derece mahkemesi kararında davalı kadının tam kusurlu olduğu yönünde kusur tespiti yapılmakla birlikte, davalı kadına "kocası için kullandığı sözler ve ona karşı tutum ve davranışları" nedeniyle kusur yüklendiği, kadının eşine karşı kullandığı sözler ile evlilik birliğinin temelinden sarsılması sonucu doğuracak nitelikteki tutum...
Bu durumda, davalı kadının adli yardım talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemede; 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı erkek vekilinin tüm, davalı kadının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair istinaf itirazları yerinde değildir. 2- Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m.186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK m. 169). Tedbir nafakasının miktarı belirlenirken tarafların ekonomik ve sosyal durumları, ihtiyaçları ve hakkaniyet ilkesi gözetilir....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece;davacının ölümü ile evlilik birliği sona erdiğinden konusuz kalan boşanma davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, TMK 181/2 maddesi uyarınca delil yetersizliği sebebiyle davalı tarafın kusurlu olarak tespit edilmediğine karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ : Mahkeme hükmüne karşı mirasçı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuş olup, Mirasçı vekili istinaf dilekçesinde özetle; eksik incelemeyle karar verildiğini, yemin, tanık, GSM kayıtları getirtilmeden verilen kusurlu olmadığının tespiti kararının hukuka aykırı olduğunu bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. GEREKÇE : Dava evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılmış boşanma davası olduğu anlaşılmıştır. HMK'nun 355.maddesine göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır....
