Aile Mahkemesi'nin 2013/1620 Esas sayılı davasınında bir yıl süreyle ayrılığa karar verilmesine ilişkin ilamın 28/06/2018 tarihinde temyiz kanun yolu incelemesinde onanarak kesinleştiğini, bu nedenle asıl davanın süresinde açıldığının kabulü gerektiğini, kadının tanıklarının görgüye dayalı anlatımlarının bulunmadığını, yanlı tanıklık yaptıklarını, ilk derece mahkemesinin kusur belirlemesinin ve birleşen davanın kabulü yönünde verilen kararının hatalı olduğunu, annenin, baba ile çocuğun görüşmesine engel olarak babayla çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasını engellediğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir. GEREKÇE: Asıl dava; ayrılık kararına dayalı boşanma davası (TMK 172/2. madde) ve ferilerine, birleşen dava; evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine (TMK 166/1. madde) dayalı boşanma ve ferilerine ilişkindir....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, Türk Medeni Kanunu'nun 166/son maddesine dayalı fiili ayrılık hukuki nedenine dayalı boşanma davasıdır. Bodrum 1. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinin 2010/697 Esas, 2012/634 karar sayılı boşanma davasındaki ret kararının kesinleşme tarihi olan 21/05/2013 tarihinden dava tarihi olan 10/10/2016 tarihine kadar kesintisiz 3 yıl boyunca fiili ayrılık olmadığı gerekçesiyle fiili ayrılık hukuki nedenine dayalı boşanma davasının reddine karar verildiği, davalı kadın lehine aylık 300,00- TL tedbir nafakasına hükmedildiği anlaşılmıştır. Karara ilişkin davacı tarafın istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşılmıştır....

Dava ve karşı dava; fiili ayrılık (TMK 166/4) nedenine dayalı boşanma davası ve fer'ileri istemine ilişkindir. Davacı-karşı davalı erkek ve davalı-karşı davacı kadının kabul edilen TMK'nın 166/4. maddesine dayalı boşanma davalarına karşı istinaf yoluna başvurulmadığından taraflar arasındaki boşanma hükmü kesinleşmiştir. Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir. (TMK md. 166/4) Yapılan inceleme ve toplanan delillerden; davacı-karşı davalı erkek tarafından Sincan 1. Aile Mahkemesinin 2010/536 esas sayılı dava dosyasında HUMK'un 193/son maddesi uyarınca boşanma davasının açılmamış sayılmasına karar verildiği, yine erkek tarafından Ankara Batı 2....

O halde, ...... yararına geçimi için uygun miktarda yoksulluk ......sı (TMK m. 173) takdiri gerekirken, hatalı kusur belirlemesinin sonucu olarak isteğin reddi doğru görülmemiştir. 5-...... veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK m. 169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ...... ve sosyal durumları da gözetilerek ...... davası tarihinden geçerli olmak üzere, davalı ...... yararına uygun miktarda tedbir ......sına hükmedilmesi gerekirken, tedbir ......sı talebinin reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ Uyuşmazlık, TMK.'nun 171.maddesine dayanan ayrılık istemine ilişkindir. Davanın bu niteliğine göre inceleme görevi Yargıtay 2.Hukuk Dairesinindir. Bu itibarla dosyanın gerekli inceleme yapılmak üzere Yüksek 2.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 14.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Dava evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma davasıdır (TMK m.166/1). Davacı erkek evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda davalı kadının kusurlarını ispat etmekle mükelleftir. Her ne kadar ilk derece mahkemesince davalı kadına, ortak konutu terk ederek birlik görevlerini yerine getirmediği kusuru yüklenmişse de, fiili ayrılık tek başına boşanma sebebi olmadığı gibi ortada terk hukuki nedenine (TMK. md. 164) dayalı bir dava da bulunmamaktadır. Türk Medeni Kanunu'nun 166/1-2. maddesi uyarınca; boşanma kararı verilebilmesi için evlilik birliğinin, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması gerekir. Açıklanan sebeplerle davalı kadının boşanmaya sebebiyet veren kusurlu bir davranışı ispatlanamadığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir....

Çok uzun süreli eylemli ayrılığın evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1) nedeni olarak benimsenmesi konusunda, eylemli ayrılık süresinin somut olayın özelliği de göz önününde bulundurularak çok dikkatli ve iyi değerlendirilmesi gerekir. Eylemli ayrılık süresinin kısa tutulması tek yanlı boşanmalara neden olabileceği gibi; sürenin uzun tutulması ise eşlerin yeni bir yaşama başlama olanağını sınırlar (AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ, Derya: Aile Hukuku, c: 2, İstanbul 2017, s. 242, KÖPRÜLÜ Bülent/KANETİ Selim: Aile Hukuku, İstanbul 1989. s.144, YALÇINKAYA Namık/KALELİ Şakir: Boşanma Hukuku, c: 1, Türk Hava Kurumu Basımevi 1987, s. 38). Burada, TMK m. 171’de belirlenen hâkimin takdir edeceği en fazla üç yıllık ayrılık süresi ile TMK m.166/4’de belirlenen üç yıllık eylemli ayrılık süre koşulunu göz önünde bulundurmak sorunun çözümüne yardımcı olacaktır....

"İçtihat Metni" Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından kararın tamamına yönelik olarak temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, eylemli ayrılık sebebiyle boşanma (TMK m. 166/son) istemine ilişkindir. İlk boşanma davası 25.02.2007 tarihinde açılmış, davanın reddine dair karar 23.07.2010 tarihinde kesinleşmiştir. Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine dayalı eldeki dava ise ilk boşanma davasının reddinden sonra süresi içerisinde açılmıştır. İlk boşanma davasının reddinden sonra tarafların farklı evlerde yaşadıkları kısa süreli bir araya gelmelerinin ortak hayatı yeniden kurmaya yönelik olmadığı, tarafların ve dinlenen tanıkların anlatımları ile toplanan diğer delillerden anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi koşulları oluşmuştur....

Açılan nafaka davası sonucu verilen nafakaya ilişkin hükmün fiili ayrılık döneminde kesinleşmiş olmasının terke dayalı davaya etkisi yoktur. Nafaka hükmü lehine nafakaya hükmedilenin, dava tarihi itibariyle ayrı yaşamakta haklı olduğunu gösterir. Aksi düşünce, bir nafaka davası açan ve yararına nafakayhükmedilen eş hakkında artık terke dayalı boşanma davası açılamaz sonucunu doğurur. Kanunun amacının bu olmadığı açıktır. (H.G.K ‘nun 18.11.1998 gün ve 824/2-820 sayılı, 2.H.D’nin 27.09.2005 tarihli 11274-12936 sayılı kararı).Toplanan delillerle de taraflar arasındaki ayrılığın altı aydan fazla sürdüğü anlaşılmaktadır. Bu halde ihtar kanuni şekillere uygundur. Terke dayalı davanın reddedilebilmesi için terkte haklılığın değil, eve dönmemekte haklılığın kanıtlanması gerekmektedir....

KARŞI OY YAZISI Fiili ayrılık Türk Medeni Kanununun 166/son maddesindeki diğer koşullarla birleşmiş olmadıkca; Türk Medeni Kanununun 166/1-2 maddesine dayalı olarak açılan davada, tek başına boşanma nedeni olan kusurlu bir davranış niteliğinde kabul edilemez. Diğer yandan; davacının terk ihtarı ve terk hukuksal sebebine (TMK. m. 164) dayalı bir boşanma davası da bulunmamaktadır. Mahkemenin sabit kabul ettiği, davalı kadının sıksık ortak konutu terk ederek baba evine gidip, daha sonra yeniden konuta dönmesi olayı; davacının gösterdiği tanıklarca kesin ve inandırıcı şekilde açıklanmamıştır. Tanık beyanları soyut ve inandırıcı olmaktan uzaktır. Davalıya yüklenebilecek bir kusurlu davranış bulunmamaktadır. Durum böyleyken; mahkemece boşanma davasının reddi yerine kabulüne karar verilmesinin isabetsiz olduğu ve bu nedenle hükmün bozulması gerektiğini düşünüyorum....