DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dairemizce Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar re'sen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı gecikme tazminatı alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali talebine ilişkindir. Taraflar arasındaki 04/04/2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin süreye ilişkin 9. maddesinde "İnşaat proje tanzimi ve tasdiki inşaat ruhsatnamesi alındığı tarih başlangıç tarihi kabul edilmek üzere 36 ayda, mahal listesine uygun olarak bitirilmesi yapımcılar tarafından taahhüt edilmiştir....
Davalı kooperatif vekili, diğer davalılar murisinden üç adet bağımsız bölüm satın alan davacının, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin halefi olabileceğini, ancak dava tarihi ile satın alma tarihi arasında ... yıllık süre geçmiş olduğundan alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar vekili müvekkillerinin murisi ile davalı-yüklenici kooperatif arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı sırada davacının, davalı kooperatifin başkanı olduğunu, murisin 2002 yılında vefat ettiğini, inşaatın yüklenici kooperatif tarafından geç tamamlanmasından dolayı müvekkillerinin sorumlu olamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir....
1/2 sinin değerinin ise 15.000,00 TL olduğu gerekçesiyle ıslah doğrultusunda davanın kabulüne, cezai şart talebinin saklı tutulmasına karar verilmiştir....
Esas sayılı dosyada cezai şart talep etmiştir. Taraflar sözleşmede işin geciktirilmesi halinde cezai şart ödeneceğini kararlaştırmıştır. Bu şart TBK.m. 179/1 gereğince ifaya eklenen cezai şart niteliğindedir. Aynı maddeye göre, iş sahibinin eseri teslim alırken, cezaya ilişkin hakkını saklı tutması halinde ancak isteyebileceği, aksi halde ifaya eklenen cezadan dolayı bütün haklarının düşmüş olacağı, somut olayda arsa sahibinin bu konuda ihtar çektiği bu sebeple kural olarak cezai şart isteyebileceği, ancak işin gecikmesinde arsa sahiplerinin edimlerini yerine getirmemelerinin etkili olduğu görülmektedir....
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili şekilde feshine, istemle bağlı kalınarak 500,00 TL cezai şart alacağının davalıdan tahsiline, davacının menfi zarar ve manevi tazminat istemlerinin reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiş, ... .... Hukuk Dairesinin 08.....2010 tarih 2009/4955 Esas, 2010/6747 Karar sayılı ilamıyla, davacıların tüm davalının diğer temyiz istemlerinin reddine karar verilerek, ifaya ekli cezai şart niteliğinde olan davacının cezai şart isteminin, sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmeyerek karar davalı yararına bozulmuş, bozmaya uyulmasına karar veren mahkemece, daha önce kesinleşen fesih ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına, menfi tazminat ve cezai şart isteminin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiği, taraflar arasında yapılan 02/05/2013 tarihli ek sözleşme ile inşaatın sözleşme tarihinden itibaren 24 ay içinde tamamlanacağı ve teslim edileceği belirtilmiş olduğu, ek sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık bir ay sonra sözleşmenin tek taraflı fesih bildirimi ile fesih edilmesi nedeniyle ve davacı müteahhidin temerrüde düşürüldüğü, sözleşmeye aykırı davrandığına ilişkin bir ihtarname de bulunmadığı, davalı tarafından yapılan feshin haksız fesih olduğu, müteahhit kârının inşaat maliyetinin %25'i olduğu, davacı yüklenicinin mahrum kaldığı kâr miktarı, vergileri de düşülmek suretiyle 52.823,02 TL olarak hesaplandığı, davacının bu bedeli talep edebileceği, inşaatın gerçekleştirilmesine yönelik yaptığı harcamalar ile cezai şart bedelini talep edemeyeceği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir....
Kaldı ki, 09.01.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 7. maddesinde "her türlü vergi resim harç sigorta primleri ve yapı kullanım belgesi alınması için gereken harçların yüklenici tarafından ödeneceği" hükmü bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle mahkemece yapılması gereken iş, ... 18.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/166 esas sayılı dava dosyasının sonucunu beklemek, o davada arsa sahiplerinin hakları hükme bağlanıp kesinleşirse bu tutar ile birlikte iskan harç ve masrafları ile sigorta primlerinin tutarı da saptanıp arsa sahiplerine ödenmek üzere davacıya depo ettirmek, böylece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yerine getirilmeyen hükümleri davacı tarafından yerine getirilirse tescile hükmetmek, aksi takdirde davayı reddetmek olmalıdır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir....
Şti. vekili dava dilekçesinde; davalı arsa sahibi birlik ile yüklenici Yenibir İnşaat Şirketi arasında 16.12.2011 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, adı geçen yüklenici şirket ile müvekkili şirket arasında da iş ortaklığı kurulduğunu, bu sözleşmeler yürürlükte iken davalı arsa sahibi birliğin bu kez dava dışı ... Planlama İnşaat isimli başka bir şirket ile yeni bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını, yapılan bu sözleşme arsa sahibi birliğin menfaatine olduğundan, müvekkilinin de onayı ile davalı arsa sahibi birlik ve yüklenici Yenibir İnşaat arasında, 16.12.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine dair 01.07.2013 tarihli fesih sözleşmesi düzenlediğini, fesih sözleşmesinde davalı birliğin, müvekkiline ve yüklenici şirkete 14.000.000,00 TL fesih tazminatı ödemeyi üstlendiğini ve bu ödemenin ......
- KARAR - Asıl davada davacı, birleşen davada davalı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkiline ait olan ..., ... numaralı daireler ile müvekkilinin ½ hisse sahibi olduğu ... numaralı dairenin sözleşmeye uygun şekilde imal edilerek teslim edilmediğini ileri sürerek, şimdilik, eksik ve kusurlu işler bedeli olarak ....000,00 TL, gecikme tazminatı olarak 100,00 TL ve ceza-i şart olarak ...,00 TL'nin ....06.2007 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalıdan tahsiline, birleşen davanın ise reddine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 07.05.2009 havale tarihli ıslah dilekçesiyle eksik ve kusurlu imalat karşılığı ....732,00 TL, gecikme tazminatı olarak ....962,50 TL ve cezai şart olarak 333,33 TL istemiştir....
Diğer yandan, sözleşmenin .... maddesine dayalı olarak istenen cezai şart, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158. maddesine göre, seçimlik cezai şart mahiyetindedir. Esasen ifa talep edildiği takdirde seçimlik cezai şart istenmesi mümkün değilse de, sözleşmede, düzenleyici olan bu hükmün aksine cezai şart dışında ayrıca zararların istenebileceği yazılı olmakla davacı yanın bu cezai şartı da talep edebileceğinin kabulü gerekir. Ne var ki, halen ifa devam etmekte olup teslim süresinin aşılması halinde kararlaştırılmış herhangi bir cezai şart (ifaya ekli) hükmü bulunmamaktadır. Bu itibarla, cezai şart isteminin reddi yerine kabulü doğru olmadığı gibi, sözleşmedeki cezai şart, edimlerin yerine getirilmemesi şartına bağlı seçimlik ceza mahiyetinde olduğu halde, aktin belirlenen tarihte veya yerde ... edilmemesi halinde sözkonusu olabilecek ifaya ekli ceza gibi düşünülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir....
