Madde hükümlerine göre işlem yapılacağını, ayrıca sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın da yükleniciden talep edilebileceğini, yükleniciye verilen süre içinde yüklenici şirketçe zararların giderilmediğini beyanda menfi zarar karşılığı şimdilik 3.891.013,70 TL'nin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkememizce davalı yüklenici ile yapılan sözleşme ile ikmal ihalesine ilişkin sözleşme ve tüm evraklar dosyaya kazandırıldıktan sonra dosya menfi zarar istemi hususunda rapor tanzimi için emekli Sayıştay uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetine gönderilmiştir....
Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir deyişle, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Bu husus BK’nın 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Anılan madde; “Akitten rücu eden alacaklı, vaidolunan şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat edebilir. Bundan başka borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur....
Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. (Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yapılması dolayısıyla uğranılan zarar, binanın kal bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir). Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır. Bu hususlar dikkate alındığında, davacının zamanında fen ve tekniğine uygun olarak buharlı ısı kazanı teslim etmemesi nedeniyle fuel oil yakıtı kullamaya devam ederek daha fazla yakıt gideri harcadığı iddiası ve talebi menfi zarara girer....
Bu halde isteyebilecekleri zarar menfi zarar olup Dairemiz uygulamaları ve doktrinde menfi zararın sözleşme yapılmamış olsa idi tarafların uğramayacak oldukları zarar ve yapmak zorunda kalmayacak oldukları masraflardan ve kaçırılan fırsattan oluştuğu kabul edilmektedir. Davalı yüklenici birleşen davasında yapılan masraf ve menfi zarar isteminde bulunmak suretiyle sözleşmenin kurulması ve işin yapılması için giderleri, yani sözleşme yapılmamış olsa idi yapmak zorunda olmadıkları zararların giderilmesini talep ederek bunların ispatı zımnında bir kısım tahakkuk fişleri ve tahsilat makbuzları ile projeleri ibraz etmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu belgeler irdelenip görüş bildirilmemiştir....
Bu halde isteyebilecekleri zarar menfi zarar olup Dairemiz uygulamaları ve doktrinde menfi zararın sözleşme yapılmamış olsa idi tarafların uğramayacak oldukları zarar ve yapmak zorunda kalmayacak oldukları masraflardan ve kaçırılan fırsattan oluştuğu kabul edilmektedir. Davalı yüklenici birleşen davasında yapılan masraf ve menfi zarar isteminde bulunmak suretiyle sözleşmenin kurulması ve işin yapılması için giderleri, yani sözleşme yapılmamış olsa idi yapmak zorunda olmadıkları zararların giderilmesini talep ederek bunların ispatı zımnında bir kısım tahakkuk fişleri ve tahsilat makbuzları ile projeleri ibraz etmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu belgeler irdelenip görüş bildirilmemiştir....
Arsa sahibi tarafından açılan ve menfi zararın tahsiline ilişkin olan dava dilekçesinde fesih tarihi itibariyle inşaatın %54 seviyesinde olduğu ve arsa sahibinin sözleşmenin feshinden sonra bir başka yükleniciyle yeniden yaptığı sözleşme nedeniyle 4,44 adet daire ile 0,24 adet villa zararı olduğu kabul edilerek menfi zarar talep edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda menfi zarar hesaplanırken davacının talebi aşılarak 5,44 adet daire üzerinden hesap yapılması HUMK’nın 74. maddesine aykırı görülmüş, davalı yüklenici davanın açıldığı tarihten önce usulen temerrüde düşürülmediğinden hüküm altına alınan menfi zarar miktarına birleşen davanın açıldığı 04.03.2005 tarihi yerine sözleşmenin feshedildiği 13.12.1999 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın açıklanan bu nedenlerle de bozulması gerekmiştir....
Eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106. maddesi gereğince iş sahibi olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer....
Arzu Mertol'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında 16.03.2005 tarihinde noterde gayrimenkul sözleşmesi akdedildiğini, ancak bu sözleşmedeki bedel ve ödeme şekline ilişkin gerçek iradelerini haricen düzenledikleri 10.03.2005 tarihli sözleşme ile belirlediklerini ve sözleşmenin noterde yapılacak suretteki sözleşmenin tanzimi ile geçerlilik kazanacaktır hükmünün de yazılarak iki sözleşmeyi ilişkilendirdiklerini, davalının ödeme yükümlülüklerini zamanında yerine getirmediğini, temerrüde düştüğünü, keşide edilen ihtarnameden de sonuç alınamadığını, temerrüt nedeniyle zarara uğranıldığını belirterek, taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin temerrüt nedeni ile feshine, 675.000 YTL menfi zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin feshi nedeniyle kaçırılan fırsat menfi zararın ve teminat güncelleme fark bedellerinin ödetilmesi; karşı dava sözleşmenin feshinden kaynaklanan zararların ödetilmesi ve alacak istemlerine ilişkindir....
Uyuşmazlık; mevcut sözleşmeye rağmen davacı irtifak hakkı sahibinin, irtifak hakkı sözleşmesinin iptali nedeniyle uğradığı olumlu (müspet) ve olumsuz (menfi) zararlarını isteyebilip isteyemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Burada yeri gelmişken olumlu zarar ve olumsuz zarar kavramları üzerinde durmakta yarar vardır. Somut olayda; yanlar arasında düzenlenen sözleşmenin 5. maddesinde; irtifak hakkı konusu taşınmazın kısmen de olsa Maliye Bakanlığı ve Turizm Bakanlığının izni olmaksızın başkasına kiraya verilemeyeceği, 16. maddesinde ise; bu taahhüt senedinin içerisinde 5. maddenin de yer aldığı bir kısım maddelerin yerine getirilmemesinin sözleşmenin önemli ölçüde ihlali sayılacağı ve Hazinece bir tazminat ödenmeksizin tüm yapı ve tesislerin sağlam ve işler durumda Hazineye intikal edeceği açıklanmıştır. Bu sözleşme hükmü gerekli biçim koşullarına uygun olarak yapıldığından geçerlidir....
