Yine bu durumda borçlu temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat edemezse alacaklı sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilecektir....Kaldırma kararımızda da; sözleşmenin feshedildiği belirtilerek, buna göre sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiye yapılarak sonuca göre karar verilmesi belirtilmiş ise de; mahkemece her bir talep açısından sözleşme halen ayakta gibi inceleme yapılmış olup , eser sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshi halinde sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiye yapılacağı ve kimin kusurlu olduğuna göre zarar talepleri belirleneceğinden mahkemece sözleşmenin feshinde davalı arsa sahibinin kusurlu olduğu kabul edilmiş ve bu husus kesinleşmiştir....Bu durumda davacı yüklenici karşı tarafa verdikleriyle birlikte menfi zarar talebinde bulunabilir. Yüklenici sözleşmenin feshi halinde isteyeceği menfi zarar, kar kaybıdır....
SAVUNMA : Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde; menfi tespit istemine konu Ank....Müd.2020/3321 sayılı takip dosyada 19.03.2020 tarihinde 785.123 TL tahsilat yapıldığını, işbu davanın ise 03.04.2020 tarihinde açıldığını ve harca esas değerin 616.166 TL olduğunu, dolayısıyla menfi tespit istenen tutarın tamamının dava açılmadan önce ödenmiş olduğundan davacının istirdat davası açması gerekirken menfi tespit davası açtığını, başka bir anlatımla davanın eda davası olarak açılması gerekirken menfi tespit davası olarak açılmasının hukuka aykırı olup davanın reddi gerektiğini, öte yandan dava dilekçesinde öne sürülen hususların hiçbirinin gerçeği yansıtmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. YARGILAMA VE GEREKÇE : Dava; menfi tespit istemine ilişkindir. Menfi tespit istemine konu icra takibi davalı (......
Davacı yüklenici, sözleşmeye konu arsa üzerine davalının kusuru ile inşaat yapılamadığını ileri sürerek sözleşmenin feshine karar verilmesini istemiş, mahkemece sözleşmenin feshiyle birlikte, yüklenicinin yapmış olduğu masraflar ve inşaatı yapamamaktan doğan kâr kaybı hüküm altına alınmıştır. BK'nın 106. maddesi uyarınca akdi fesheden taraf, ancak menfi zararlarının tahsilini isteyebilir. Menfi zarar, akit yapılmasa idi uğranılmayacak zarar olup, kâr kaybı müspet zarar kapsımında olduğundan, akdin feshiyle birlikte kâr kaybına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş, davacı yüklenicinin sözleşmenin ifa edileceğine güverenek yaptığı masraflar bedeli olan 9.928,00 TL yönünden davayı kabul etmek, kâr kaybına ilişkin 20.072,00 TL'ye ilişkin davacı talebinin ise reddine karar vermek olmalıdır. Karar açıklanan bu nedenle bozulmalıdır....
Menfi (olumsuz) zarar, haklı sebeple sözleşmeden dönen tarafın dönmede kusurlu olan taraftan isteyebileceği zarar olduğundan, talep edenin dönmede haklı ve karşı tarafın kusurlu olması gerekir. Bu gibi durumlarda feshe taraflar ortak kusurları ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez. Başka bir deyişle, sözleşmenin feshinde her iki taraf kusurlu olduğunda, yani ortak kusur halinde taraflar birbirlerinden tazminat talebinde bulunamayacaklardır....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davalıya ödenip işin tamamlanmaması nedeni ile iadesi gereken 8.000,00 TL ile menfi zarar karşılığı 11.046,00 TL'nin davalı yükleniciden tahsili istemine ilişkindir....
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacının menfi tespit ve istirdat davasının, dava açmakta hukuki yararı ve davalının pasif husumet ehliyeti bulunmadığından dava şartları yokluğundan HMK’nun 114. ve 115....
Sözleşme ve fesih tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106/II. maddesi hükmünce haklı olarak feshedilmesi halinde fesheden tarafın aynı Yasa'nın 108. maddesi uyarınca uğradığı zararları talep edebileceği Dairemiz ve Yargıtay içtihatlarında kabul edilmektedir. Genel olarak bu zararlar menfi zarar (kaçırılan fırsat) olarak tanımlanmaktadır. Kaçırılan fırsat yüklenicinin eser sözleşmesi ile üstlendiği halde yapmadığı işin fesihten sonraki makul süredeki yapım bedeli ile feshedilen sözleşmenin yapıldığı tarihte kendisinin sözleşme ilişkisine bağlandığı teklife en yakın alınabilecek teklif fiyatı arasındaki farktır. Menfi zarar belirlenirken işin ilk ihalede en yakın teklifi veren teklif sahibine verilmemesi nedeniyle kaçırılan fırsat ile yeniden yaptırılmak zorunda kalınılan fiyat arasındaki fark olarak hesaplanmalıdır....
İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir. Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı olmaktadır. Burada borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Hâluk Tandoğan, age., s. 427). Bu husus BK’nun 108. Maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur....
- KARAR - Davacılar vekili, müvekilleri ile davalı yüklenici kooperatif arasında 15.05.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan süre dolmuş olmasına rağmen henüz inşaatlara başlamadığını ve müvekkillerinden sözleşmeye dayalı olarak devraldığı arsa payını diğer davalı şirkete devrettiğini ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshini, davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tescilini, davalıların taşınmaza yönelik müdahalesinin men’i ile arsa üzerindeki inşaatın kal’ini ve arsanın boş olarak teslimini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan zararlar için 10.000,00 TL’nin davalı yükleniciden tahsilini talep ve dava etmiş, menfi zarar talebini ıslah yoluyla 90.000,00 TL’ye arttırmıştır....
Davalı şirket bu itirazları doğrultusunda sözleşmenin 3. maddesinin iptali ve borçlu olmadığının tespiti için Küçükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2005/885 Es sayılı dosyası ile dava açmıştır. Davalı şirket ödeme emrinin tebliğinden önce kabul ettiği miktar üzerinden takip konusu aylar kirasını ödemiştir.Bu durumda mahkemece, yargılama sırasında davalı borçlu tarafından takipten sonra açılan menfi tespit ve sözleşmenin 3. maddesinin iptali davasının sonucunun beklenmesi gerekmediği gibi davanın kabulle sonuçlanması üzerine kesinleşmesi de beklenmeksizin karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.nun 428.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 17.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
