Davacı, davalı iş sahibinin sözleşmeyi haksız yere feshetmesi sebebiyle zarar talebinde bulunmuş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre 16,39 TL kar kaybı bedeline hükmedilmiş, verilen karara karşı davacı vekili istinaf talebinde bulunmuştur. Sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshi halinde sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiye yapılacağı ve kimin kusurlu olduğuna göre zarar talepleri belirleneceğinden kaldırma kararımızda belirttiğimiz üzere sözleşmenin feshinde davalı iş sahibinin kusurlu olduğu kabul edilmiş ve bu husus kesinleşmiştir. Bu durumda davacı yüklenici karşı tarafa verdikleriyle birlikte menfi zarar talebinde bulunabilir. Yüklenici sözleşmenin feshi halinde isteyeceği menfi zarar, kar kaybıdır. Olumsuz zarar (menfi zarar); sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır....
Menfi zarar kavramına, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla (gönderilen şeyin kaybolması gibi) uğranılan zarar, sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar ve dava masrafları, noter masrafı, karar pulu, KİK payı, gerçekleştirilen imalat bedeli, personel gideri vb kalemler örnek olarak verilebilir.Y15HD 2020/1406 : 2021/2835 Bu noktada bir dava türü olarak itirazın iptali dava türüne dair bir değinmede bulunmak gerekmektedir....
Bundan başka, eğer borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlayamazsa, alacaklı sözleşmenin geçersiz kalmasından doğan zararının tazminini de talep edebilir. Sözleşmenin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi halinde, kusursuz taraf -somut olayda davacı- karşı tarafa ödediği 920,00 TL iş bedelinin iadesiyle birlikte gerçekleşmiş ise, "menfi zararının" tazminini isteme hakkına sahiptir; olumlu zarar istenemez. Menfi (olumsuz) zarar sözleşme yapılmamış veya görüşülmemiş bulunulsaydı uğranılmayacak olan zarardır. Bu kapsamda sözleşmenin uygulanacağına güvenilerek yapılan ve malvarlığını eksilten harcama ve giderlerin karşılığı olumsuz zarar olduğu gibi; daha elverişli koşullarla sözleşme yapma fırsatının kaçırılması sebebiyle gerçekleşen zarar da olumsuz zarar kapsamındadır....
Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Hâluk Tandoğan, age., s.427). Bu husus BK’nun 108. Maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır....
Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir” hükmünü amirdir. TBK 125. maddesi gereğince davacı tarafça seçimlik hak olarak müspet zarar talep edilmiştir. TBK 112. maddesi gereğince müspet zarar ancak sözleşme ayakta iken talep edebilecek bir tazminat türüdür. Davacı tarafça davalıya herhangi bir ihtarname gönderilmeden direk takip yapılmak suretiyle davalıya verilen nakdi ve ayni avansların iadesi istenilmiş olduğundan, takip tarihi itibariyle davacının sözleşmeden dönme iradesini gösterdiğinin kabulü gerekir. Sözleşmeden dönme halinde ise TBK 125/3 maddesi gereğince istenilebilecek zarar menfi zarardır. Davacı vekili seçimlik haklarını menfi zarar değil de müspet zarar olarak bildirdiğinden artık TBK 125. maddesi gereğince müspet zarar talep edemeyecektir....
İşte, bu eylemli azalmaya, olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Bu zararın tazminine ilişkin yasal dayanak, aynı maddenin ikinci fıkrasında (BK m. 108/II) düzenlenmiştir. Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve ... uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır....
- K A R A R - Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi olan arsa maliki ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkillerine teslimi gereken dairelerin ihtara rağmen süresinde teslim edilmemesi üzerine davalının temerrüde düştüğünü, arsanın eski hale getirilmesi gerektiğini, müvekkillerine ait olan ve sözleşmeye konu arsa üzerinde bulunan meyve ağaçlarının edimin ifası kapsamında sökülmek zorunda kalındığını, yeni bir sözleşme yapılması halinde müvekkillerinin zarara uğrayacağını ileri sürerek, anılan sözleşmenin feshini ve menfi zarar kapsamında 20.000,00 TL tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur....
Eldeki davada akdin feshi sonucu yeniden ihale yapılmasından doğan zararın ödenmesi istenildiğinden bu zarar, menfi (olumsuz) zarardır. Mahkemece akdin feshinde davacı haklı bulunmuş, davalı temyiz etmedeğinden ve davacı yararına usuli kazanılmış hak oluşmakla fesih konusunun kesinleştiği kabul edilerek davacının zarar istemi incelenmiştir. Hükme dayanak bilirkişi raporunda, davacının menfi zararı en uygun teklifin tutarıyla davalının sözleşme bedelleri arasındaki farkların toplamıyla hesaplanmıştır. Oysa bu hesap biçimi az yukarda değinilen menfi (olumsuz) zarar hesabına uygun değildir....
Menfi zarar yönünden; Menfi zarar uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar--------- düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur....
Taraflar arasındaki karşılıklı ihtarlara bakıldığında sözleşmenin feshine dair bir irade beyanına rastlanılamamıştır. Esasen sözleşmenin feshedilmemiş olduğu Yerel Mahkemenin de kabulündedir. Talep edilen kar mahrumiyeti sözleşmenin devam ettiği süre içinde kaldığından, dava tarihinden önce sözleşmenin kendiliğinden sona ermiş bulunması da kar mahrumiyeti istenmesine engel teşkil etmez. Bu durumda Mahkemece davacının talebinin bu ilkeler çerçevesinde kar mahrumiyetinin müspet zarar olarak nitelendirilip değerlendirilmesi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle menfi zarar olarak nitelendirilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir....
